martes, 8 de julio de 2008

"LOS TRES MOMENTOS DE LA EXCLUSIÓN" por Gabriel Icochea R.





El discurso de la exclusión étnica y racial iniciado por Occidente implicó tres etapas diferenciadas: la primera surgió con la conquista de América y tuvo como principal mentor a Ginés de Sepúlveda y como adversario a Bartolomé de las Casas. La segunda se inició en el siglo XIX y tuvo como representantes a los fundadores de la antropología biológica Joseph Arthur de Gobineau y Vacher de Lapouge. La tercera, la experimentamos en la actualidad y desde hace más de una década fue denominada como el fenómeno de la “globalización”.


La discusión entre Bartolomé de las Casas y Ginés de Sepúlveda acontece en unos marcos disciplinarios que son el derecho natural y el derecho de gentes y tiene un sustrato metafísico-teológico. El contexto histórico es el de la conquista. Ramón Jesús Queraltó explica que debaten en torno a tres temas: “las relaciones ante los infieles, los poderes del Papa y del emperador, y el problema de la guerra y de la esclavitud” (1). Los temas, como podrá notarse, pretenden definir un cierto estilo de colonialismo.
Por lo demás, uno y otro sector se mueven con el paradigma escolástico. Esto implica que apelan a un mismo principio de autoridad. Es decir, tanto De las Casas como De Sepúlveda coinciden en considerar un conjunto de fuentes indiscutibles: las Sagradas Escrituras, la filosofía aristotélico-tomista y, en menor medida, la patrística. En realidad, es una disputa de “intérpretes”. A partir de las fuentes mencionadas se esbozaban posturas contrarias y cada una se consideraba una lectura “correcta”.
El fundamento de los colonialistas se basa en una noción tutelar de la conducta humana. Si bien el cristianismo implicaba una idea igualitarista en un sentido (todos son iguales ante Dios), el fundamento de cierta desigualdad encontraba su referente central en el libro primero de la Política de Aristóteles. “Regir y ser regidos no sólo son cosas necesarias sino convenientes, y ya desde el nacimiento unos seres están destinados a ser regidos y otros a regir” (2). Aristóteles utilizaba como analogía la composición bipartita del alma: la parte racional del alma deberá gobernar a la irracional. Del mismo modo –repetían los intelectuales del siglo XVI–, los esclarecidos en la fe cristiana deberán dirigir a los herejes. Es falso, por tanto, que la discusión entre los intelectuales del siglo XVI se haya centrado en demostrar la condición inhumana de los indios o su carencia de alma. La discusión era si los infieles en su condición de tales eran seres con un estatuto de inferioridad y si por tal motivo merecían el sometimiento y la confiscación de sus bienes. En el Demócrates segundo, Ginés de Sepúlveda estima que la legitimidad del uso de la violencia se da no sólo por una ignorancia de Cristo, sino por transgredir la ley natural (3). Las transgresiones más difíciles de perdonar eran dos: la idolatría y los sacrificios humanos. Ahora se sabe que toda la información que manejaban los teóricos del colonialismo provenía de Centroamérica y en especial de México. Esto explica el esmero del Inca Garcilaso por reconstruir una historia en la cual los incas suprimieron los sacrificios humanos como señal de civilización.


El momento científico

El racismo del siglo XIX se promueve desde la biología. Aquí el discurso de la exclusión cobra un carácter “científico”, así como antes el fundamento era metafísico. Esta discusión se desarrolla en un contexto que es el de la consolidación del Estado-nación en Europa. En este caso, el vínculo entre los saberes y el poder es mucho más evidente que en otros. Michel Foucault (4) percibe en la lucha de los saberes una lucha entre poderes. Sin embargo, en su aproximación específica al racismo sostiene que la guerra entre razas vendría a ser una herencia de otras luchas y el ejemplo paradigmático es, desde su punto de vista, el de la disputa entre los normandos y los sajones (5). Sin embargo, el presente trabajo presupone que la teorización en torno al racismo es posterior al siglo XVI.
Otra lectura de Foucault, sin embargo, nos brinda herramientas para cimentar nuestra postura. Una nueva concepción en torno al cuerpo ha debido preceder a la aparición del racismo. Una nueva visión en torno al cuerpo no sólo ha fundado las ciencias médicas –como pensaba Foucault–, sino que ha fundado, además, la antropología biológica. En la misma línea del filósofo francés podemos afirmar que el racismo fundó la antropología biológica y no al revés. De la misma manera, varios siglos atrás el derecho de gentes se enfrentará al reto de regular la conquista y, con ello, legitimar la colonización.
La antropología biológica realizó las primeras clasificaciones. Joseph Arthur de Gobineau considera la especie humana dividida en cinco grupos (raza amarilla, negra, blanca, india y monstruosa). Luego de Gobineau, Vacher de Lapouge especificó el vínculo entre la forma del cráneo y el desarrollo cultural. Los individuos denominados “dolicocéfalos” pertenecen a la raza aria y han demostrado un desarrollo mucho mayor en términos culturales. Los individuos “braquicéfalos” han corrompido este desarrollo. Además, el braquicéfalo no sería tan sólo un elemento de corrosión, sino de decadencia. Aquí aparece la verdadera pretensión de los racistas: la elusión del mestizaje. Los individuos, al mezclarse, se debilitan (6). Evitar el mestizaje es una propuesta permanente en el racismo. No es el exterminio de las razas inferiores, como muchos equivocadamente se plantean (7). El racista no quiere mezclarse. Tal vez, inspirados en nociones extraídas del darwinismo, se da por supuesto el aislamiento reproductivo que produce la especiación (8). Es decir, define a una especie el hecho de que sus individuos sólo se puedan mezclar entre sí. La elusión del mestizaje se cumple incluso en los sectores más radicales. Los nazis no pensaban en el exterminio de las razas (salvo los judíos y los eslavos), sino en el sometimiento y la esclavitud de todos aquellos grupos que no estaban dentro del concepto de raza aria.
Ahora bien, los racistas del siglo XIX muestran dos rasgos que cobran un carácter profundamente antimoderno: no creen en la igualdad entre seres humanos y, por otro lado, no creen en el progreso.
Por un lado, la igualdad es un presupuesto de todas las teorías contractualistas. El contractualismo, según Norberto Bobbio (9), es el tema central de la filosofía política moderna hasta Hegel. Los hombres, al conceder parte de su libertad y constituir una sociedad artificial que se denomina Estado, deben partir de un punto inicial, que es la igualdad.
Por otro, según estos pensadores, la historia no es un proceso con tendencia a la evolución. La historia ha tenido un momento culmen y luego un prolongado momento de decadencia. Los arios perdieron poder y fueron desplazados. Una idea semejante se esboza de algún modo en El Timeo de Platón. Aunque para el filósofo griego al florecimiento le suceda una catástrofe y esto implique en el mito la subsistencia de Egipto. Los presupuestos de los pensadores biologistas del siglo XIX se constituirían como una ideología de la “contrahistoria”. Este ideal tiene en términos prácticos una impronta ultraconservadora. Las utopías ultraconservadoras han idealizado el pasado. El pasado se muestra como una época dorada a la que debemos retornar. Así, los fascismos de este siglo idealizaron el imprio romano (en su versión italiana) o el mito de la grandeza germánica (en su versión alemana).


“No sólo la destrucción cultural, sino la imposibilidad de incluir en los esquemas de desarrollo a todos los países hace de la globalización un fenómeno cuestionable.”



La globalización

Tal vez el aspecto más discutible del presente trabajo sea el relativo a la globalización. Este proceso implica la unificación tanto de la economía como de las comunicaciones. La globalización apuesta por un mundo en el que las mismas normas regulen la vida social. Éste es el requisito indispensable para que exista intercomunicación entre unos espacios y otros. Esta homogeneidad, sin embargo, se encuentra fuertemente cuestionada, porque atenta contra la diversidad cultural. Charles Taylor y Will Kimlycka, por citar dos nombres importantes, deslizan severas críticas contra dicho proceso. La superación del Estado-nación desde el punto de vista de Kimlycka se encuentra motivada porque los Estados incluyen en sus territorios una cada vez más creciente diversidad étnica (10). El Estado-nación reconocía una sola lengua, una sola tradición, una sola religión, etcétera. Si el Estado se muestra en esta versión homogeneizante, entonces su intolerancia es evidente y su carácter será excluyente de forma inevitable. Un Estado multicultural será aquel que reconozca la diversidad de culturas. El correlato de los Estados multiculturales será la existencia de ciudadanos multiculturales.
La “globalización” es un fenómeno no muy simple de comprender. Hace más de una década Francis Fukuyama anunció el inminente triunfo de la democracia liberal. Éste era el lado político de la globalización. Pero sus dos supuestos oponentes (los nacionalismos y los fundamentalismos religiosos) parece que se mantienen. Sin embargo, a ellos se ha sumado la protesta activa de grupos que van desde los ecologistas hasta la ultraizquierda. No sólo la destrucción cultural, sino la imposibilidad de incluir en los esquemas de desarrollo a todos los países, hace de la globalización un fenómeno cuestionable.


A modo de conclusión


En este esquema hay algunas constantes que toman diversas formas. Una de ellas es el tema de la tolerancia. Aunque la idea común en la filosofía política es considerar que la tolerancia es un tema moderno, ya en el discurso de Bartolomé de las Casas se presenta de forma embrionaria un apoyo a la diversidad y las relaciones pacíficas entre los individuos, a pesar de poseer creencias diversas. Es sabido que las relaciones pacíficas son consecuencia inevitable de la tolerancia. Prueba de ello es que la tolerancia surge como una propuesta alternativa a las guerras religiosas. John Locke, en su Carta sobre la tolerancia (11), postula una separación entre las cuestiones de fe y las cuestiones civiles. Aceptar al “otro” es el reto de la tolerancia. En el caso de la conquista de América, el otro es un infiel que debe ser catequizado. Y en el caso de la globalización, el “otro” es un subdesarrollado que debe aceptar las reglas de la modernización. En el caso del racismo biologista, el discurso es más violento: el “otro” es un inferior que debe aceptar el vasallaje o el exterminio. Estas diferencias se construyeron en contextos históricos distintos. En los tres casos, la actitud de los Estados es expansiva, incluso en el del racismo biologista (paradigma dentro del cual se encuentra el nazismo). La tendencia parece orientarse al ensimismamiento, pero coincide con los imperialismos de fines del siglo XIX y de inicios del siglo XX. En el discurso cristiano y en el discurso moderno que fundamenta la globalización hay ideales igualitaristas que se revelan en fórmulas simples: todos somos iguales ante Dios y todos somos iguales por naturaleza, lo cual implica que todos podemos lograr los índices del desarrollo. En el caso del discurso biologista, todos somos desiguales por naturaleza.
He aquí una muestra de discursos “instrumentalizados”. Tomando distancia de cualquier dramatización, no debemos suponer una “mala fe” de los teóricos. Así, Ginés de Sepúlveda no es un malvado protoinquisidor ni Gobineau es un nazi violento. Los dos a su manera (el primero en el plano de la metafísica y el segundo en el de la ciencia) sostenían argumentos que parecían consistentes. Más allá de cualquier psicología del conocimiento, se debería medir en términos sociales los efectos del discurso. Los tres son discursos instrumentalizados que sirvieron y sirven aún para justificar ciertas formas de poder. Al fin y al cabo nos preguntamos: ¿no está instrumentalizado el discurso acerca de la democracia liberal? ¿No está instrumentalizado el discurso acerca de los derechos humanos? ¿No acaban siendo finalmente otros discursos que se traducen en prácticas de exclusión? He aquí un reto por resolver.


(*) Estudió filosofía en la Facultad de Teología Pontificia y Civil de Lima. Pronto publicará su primer libro, Occidente desde la periferia, conjunto de ensayos.

"ENSAYO SOBRE EL DERECHO DE GENTES" por Concepción Arenal. Extracto Cap. IV

Capítulo IV
Derecho de gentes respecto al cumplimiento de la justicia penal






Si para evitar la impunidad de los delitos que puedan cometer los súbditos de todas las naciones, buscamos una ley internacional como el Convenio de Ginebra, no la hallaremos; pero si observamos que los países todos van concluyendo Tratados de extradición de criminales, que en estos tratados se incluyen cada día mayor número de infracciones de las leyes, que antes no comprendían sino crímenes gravísimos, y que ahora se extienden a delitos no muy graves, y en fin, que las cláusulas de estos convenios van teniendo una semejanza cada día mayor, no puede desconocerse que existe y se perfecciona rápidamente el Derecho de gentes positivo respecto al cumplimiento de la justicia penal.

A este progreso contribuye el de la ciencia del derecho, y la necesidad cada día mayor de no hacerle expirar en la frontera. Cuando eran difíciles los medios de comunicación, era corto el número de delincuentes que podía dejar la patria para evitar la acción de los Tribunales; además, no siendo el delito muy grave, la pena impuesta por la ley no sería más dura, ni acaso tanto, como la que le esperaba al extranjero en tierra extraña donde se le recibía con hostilidad y desprecio; los caminos por donde podía huir eran pocos y conocidos, y las naciones adonde podía emigrar, en corto número y próximas. Hoy, la calidad de extranjero no rebaja, y hasta puede recomendar al fugitivo; tiene muchos y rápidos medios de comunicación; dispone del telégrafo, de los ferrocarriles, de los buques de vapor, para trasladarse a los antípodas y burlar la acción de las leyes.

Por otra parte, aunque haya publicistas, y algunos muy modernos, que nieguen derecho para perseguir al criminal que ha pasado la frontera o los mares, otros jurisconsultos han comprendido el carácter universal de la justicia y el deber que todos los hombres, y por consiguiente todos los Gobiernos, tienen de coadyuvar a que se cumpla. Parécenos que los que niegan el derecho a la extradición de criminales no deben haberse fijado bien en las circunstancias todas de la negativa. Aunque no fuera un deber, como lo es, de todo Estado, como de todo hombre, contribuir en cuanto pueda a que se cumpla la justicia; dado que cada nación es soberana en su territorio, que en él no puede ninguna otra ejercer jurisdicción sin su permiso, ni coacción de ningún género, resulta que, cuando un criminal fugitivo pasa la frontera, la nación que le acoge y se convierte en asilo, no sólo se niega a contribuir activamente a que se capture, sino que materialmente lo impide; no es pasiva entre él y los Tribunales que le reclaman, sino activa contra ellos y a favor del culpable; la supuesta neutralidad es imposible; o está a favor de la ley y le presta el auxilio sin el cual no puede aplicarse, o negándosele está contra ella; no hay medio. Considerada así la cuestión, no parece dudosa.

Los jurisconsultos y los Gobiernos van comprendiendo lo que con verdad y elocuencia decía Rouher en el cuerpo legislativo francés: «El principio de extradición es el principio de solidaridad, de seguridad recíproca de los Gobiernos y de los pueblos, contra la ubicuidad del mal.»

Aun pueblos muy refractarios a la idea de entregar los criminales extranjeros, como son los ingleses de Europa y de América, además del espíritu de justicia, mayor en ellos cada vez, comprenden ya la poca conveniencia de aumentar con las probabilidades de impunidad, los estímulos a infringir las leyes por parte de sus súbditos, y de acoger los extranjeros criminales, y darles consideración y derechos de personas honradas.

La importancia del asunto, y el deseo de que se forme idea un tanto aproximada de lo que respecto a él es el Derecho de gentes positivo, nos mueve a copiar íntegro el Tratado entre España y Rusia: debemos advertir que es uno de los que dan más latitud a la obligación recíproca de entregar los delincuentes, que sólo siendo culpables de delitos más graves, quedan sujetos a la extradición por otros Tratados.

«Convenio de extradición celebrado entre España y Rusia en 21 (9) de Marzo de 1877.

»S. M. el Rey de España y S. M. el Emperador de todas las Rusias, habiendo juzgado útil regularizar por medio de un convenio la extradición de malhechores entre sus Estados respectivos, han nombrado con este objeto como sus plenipotenciarios, a saber:

»S. M. el Rey de España a D. Pedro Álvarez de Toledo y Acuña.

»Y S. M. el Emperador de todas las Rusias al príncipe Alejandro Gortschakoff.

»Los cuales, después de haberse comunicado sus plenos poderes respectivos, hallados en buena y debida forma, han acordado y firmado los artículos siguientes:

»Artículo 1.º Las altas partes contratantes se comprometen a entregarse recíprocamente, a excepción de sus súbditos, los individuos refugiados en cualquiera de ellas y que fueren perseguidos y condenados por las autoridades judiciales de la otra, a consecuencia de los actos penables mencionados en el artículo siguiente.

»Art. 2.º No habrá lugar a la extradición sino en el caso de condena o persecución por un acto voluntario cometido en el territorio del Estado que pide la extradición, y que según la legislación del Estado reclamante, pueda ser objeto de una pena superior a la de un año de prisión.

»La extradición se verificará también en los casos en que el crimen o delito por el cual se pide se hubiese cometido fuera del territorio de la parte reclamante, siempre que la legislación del país del que se reclama, autorice en igual caso la persecución de los mismos hechos cometidos fuera de su territorio.

»Con estas restricciones la extradición tendrá lugar por los actos penables siguientes, comprendiendo el caso de tentativa y de complicidad, a saber:

»1.º Todo homicidio voluntario, heridas y lesiones voluntarias.

»2.º Bigamia, rapto, violación, aborto, atentado al pudor cometido con violencia en la persona o con la ayuda de un niño, de uno u otro sexo, menor de catorce años; prostitución o corrupción de menores por los padres o por cualquiera otra persona encargada de su cuidado.

»3.º Sustracción, ocultación, supresión, sustitución o suposición, exposición o abandono de un niño.

»4.º Incendio.

»5.º Daños causados voluntariamente en los caminos de hierro, telégrafos, minas, diques u otras construcciones hidrotécnicas, navíos y todo acto voluntario que hiciese peligroso el uso o la explotación.

»6.º Extorsión, asociación de malhechores, rapiña, robo.

»7.º Falsificación, introducción, emisión de moneda falsa o alterada, así como papel de rentas u obligaciones del Estado, de billetes de Banco, o de cualquiera otro efecto público; introducción o uso de estos mismos títulos; falsificación de decretos, de sellos-punzones, timbres, y marcas del Estado o de la Administración pública, y uso de estos objetos falsificados.

»Falsedad cometida en escritura pública o auténtica privada de comercio o de banca, y uso de escrituras falsificadas.

»8.º Falso testimonio y declaraciones falsas de peritos, soborno de testigos y de peritos, para dar declaraciones falsas, calumnia.

»9.º Sustracciones cometidas por funcionarios o depositarios públicos, o concusión o cohecho.

»10. Quiebra fraudulenta.

»11. Abuso de confianza.

»12. Estafa y fraude.

»13. Actos de piratería.

»14. Sedición de la tripulación en el caso en que los individuos que forman parte de la misma se hubiesen apoderado del buque por engaño o violencia, o lo hubiesen entregado a los piratas.

»15. Ocultación de los objetos detenidos por cualquiera de los crímenes o delitos consignados en el presente convenio.

»Art. 3.º En ningún caso podrán ser obligadas las altas partes contratantes a entregar sus propios súbditos.

»Ambas se comprometen a perseguir, conforme a sus leyes respectivas, los crímenes y delitos cometidos por los súbditos de una parte contra las leyes de la otra desde el momento en que se presente la demanda, y en el caso en que los crímenes y delitos puedan ser clasificados en una de las categorías enumeradas en el art. 2.º del presente convenio.

»Cuando un individuo sea perseguido, según las leyes de su país, por una acción penable cometida en el territorio de la otra nación, el Gobierno de esta última está obligado a facilitar los informes, los documentos judiciales con el cuerpo del delito, y cualquiera otra aclaración necesaria para abreviar el procedimiento.

»Art. 4.º Están exceptuados del presente convenio los crímenes y delitos políticos, así como los actos u omisiones que tengan conexión con estos crímenes y delitos.

»El individuo que fuese entregado por alguna otra infracción de las leyes penales, no podrá en ningún caso ser juzgado ni condenado por ningún crimen o delito político cometido antes de la extradición, ni por ningún otro hecho relativo a este crimen o delito.

»Tampoco podrá ser perseguido o condenado por ninguna otra infracción anterior a la extradición si no ha sido objeto de la demanda, a menos que después de haber sido castigado o definitivamente absuelto del crimen o delito que motivó la extradición, no haya abandonado el país antes de cumplir el término de tres meses o haya vuelto después.

»No será reputado derecho político ni hecho relacionado con semejante delito el atentado contra la persona de un Soberano extranjero o contra la de los miembros de su familia, cuando este atentado constituya el hecho, sea de muerte, sea de asesinato, sea de envenenamiento.

»Art. 5.º No habrá lugar a la extradición:

»1.º Cuando se pida de una infracción, de la cual el individuo reclamado sufre o ha sufrido ya la pena en el país, al cual la extradición ha sido pedida, o por la que hubiese sido allí perseguido o declarado inocente o absuelto.

»2.º Si con respecto a la infracción que ha motivado la demanda de entrega se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien se haya pedido la extradición.

»Art. 6.º Si algún súbdito de las altas partes contratantes, que hubiese cometido en un tercer Estado uno de los crímenes o delitos enumerados en el art. 2.º, se refugiase en territorio de la otra parte, se concederá la extradición cuando, según las leyes vigentes, no pudiese ser juzgado por los Tribunales de este país, y a condición de que no sea reclamado por el Gobierno del país donde hubiere cometido la infracción, sea que no haya sido juzgado, sea que no haya cumplido la pena que se le impuso.

»Las mismas reglas se observarán para el extranjero que hubiere cometido en las circunstancias antes indicadas dichas infracciones contra un súbdito de una de las partes contratantes.

»Art. 7.º Cuando el sentenciado o acusado sea extranjero en el territorio de las partes contratantes, el Gobierno que deba conceder la extradición podrá dar cuenta al del país a quien pertenece el individuo reclamado de la demanda que le haya sido dirigida; y si este Gobierno reclama a su vez el acusado o el detenido para hacerle juzgar por sus Tribunales, aquel a quien haya sido pedida la extradición podrá, a elección suya, entregarlo al Estado en cuyo territorio se hubiere cometido el crimen o el delito, o a aquel a quien pertenezca dicho individuo. Si el sentenciado o acusado cuya extradición se pide, en conformidad con el presente convenio, por una de las partes contratantes, fuese reclamado también por otro u otros Gobiernos a causa de otros crímenes o delitos cometidos por el mismo individuo, éste será entregado al Gobierno del Estado cuya demanda sea de fecha anterior; y por último, será entregado al Gobierno del Estado al cual pertenezca si concurren las circunstancias requeridas en el art. 6.º del presente convenio.

»Art. 8.º Si el individuo reclamado fuere perseguido o se hallase detenido por otro crimen o delito que contraviniese las leyes del país al cual se pidiere la extradición, se diferirá ésta hasta que haya sido absuelto o haya cumplido su pena: asimismo se diferirá si el individuo reclamado fuere detenido por deudas u otras obligaciones civiles en virtud de una providencia judicial u otra ejecutiva, dictada por autoridad competente, anterior a la demanda de extradición.

»Fuera de este último caso, se concederá la extradición aunque el individuo reclamado no pudiese por este hecho cumplir los compromisos particulares, los cuales podrán siempre hacer valer sus derechos ante las Autoridades judiciales competentes.

»Art. 9.º Se concederá la extradición cuando sea pedida por una de las partes contratantes a la otra por la vía diplomática, y mediante presentación de una acusación, o de un mandamiento de prisión, o de cualquier otro acto que tenga la misma fuerza que este mandamiento, indicando igualmente la naturaleza y gravedad de los hechos perseguidos, así como su denominación y el artículo del Código penal aplicable a estos hechos, vigente en el país que pide la extradición.

»Al mismo tiempo se facilitarán, si es posible, las señas del individuo reclamado o cualquiera otra indicación que pueda servir para identificar la persona.

»A fin de evitar todo peligro de fuga, se sobreentiende que el Gobierno al cual se haya dirigido la demanda de extradición, luego que le sean remitidos los documentos indicados en este artículo, procederá a la detención inmediata del acusado, sin perjuicio de resolver posteriormente respecto a dicha demanda.

»Art. 10. La prisión preventiva de un individuo por uno de los hechos especificados en el artículo 2.º, deberá llevarse a efecto, no sólo mediante la presentación de uno de los documentos mencionados en el art. 9.º, sino también previo aviso, transmitido por correo o por telégrafo, de la existencia de un mandamiento de prisión, a condición además de que este aviso sea dado en debida forma por la vía diplomática al Ministerio de Negocios extranjeros del país en cuyo territorio se haya refugiado el reo.

»La prisión preventiva cesará si en el término de dos meses, a contar desde el día en que se haya efectuado, no se hubiere pedido la extradición del detenido por la vía diplomática y en las formas establecidas por el presente convenio.

»Art. 11. Los objetos robados o cogidos en poder del condenado o acusado, los instrumentos o útiles que hubieren servido para cometer el crimen o delito, así como cualquiera otra prueba de convicción, serán entregados al mismo tiempo que se efectúe la entrega del individuo detenido, aun en el caso en que la extradición, después de concedida, no pueda verificarse por muerte o fuga del culpable.

»Esta entrega comprenderá también los objetos de la misma naturaleza que el acusado tuviere escondidos o depositados en el país donde se hubiese refugiado y que fueren hallados después.

»Quedan, sin embargo, reservados los derechos de tercero sobre los mencionados objetos, que deberán ser devueltos sin gastos después de la terminación del proceso.

»Igual reserva queda asimismo estipulada con respecto al derecho del Gobierno, al cual se hubiere dirigido la demanda de extradición, de detener provisionalmente dichos objetos mientras fueren necesarios para la instrucción del proceso ocasionado por el mismo hecho que hubiere dado lugar a la reclamación, o por otro hecho cualquiera.

»Art. 12. Los gastos de arresto, de manutención y trasporte del individuo cuya extradición hubiere sido concedida, así como los ocasionados por la entrega y transporte de los objetos que en virtud del artículo precedente deban ser devueltos o remitidos, serán de cuenta de las altas partes contratantes dentro de los límites de sus respectivos territorios.

»En el caso de que se juzgue preferible el transporte por mar, el individuo reclamado será conducido al puerto que designe el Gobierno reclamante, a cuyas expensas será embarcado.

»Queda sobrentendido que este puerto deberá ser siempre de los pertenecientes a la parte contratante a quien hiciere la demanda.

»Art. 13. Cuando en la instrucción de una causa criminal, no política, relativa a una demanda de extradición, uno de los Gobiernos juzgare necesario oír testigos domiciliados en el territorio de la otra parte contratante, u otro acto de instrucción judicial, se enviará al efecto por la vía diplomática un exhorto redactado en las formas prescritas por las leyes vigentes en el país de donde procede la reclamación, y se cumplimentará observando las leyes del país en que hayan de oírse los testigos.

»Art. 14. En el caso de que en una causa criminal, no política, sea necesaria la comparecencia personal de un testigo, el Gobierno de quien dependa le exhortará a acceder a la invitación que se le hubiere hecho por el otro Gobierno. Si los testigos requeridos consienten, se les expedirán los pasaportes necesarios, dándoles al mismo tiempo una cantidad destinada a sufragar los gastos de traslación y de permanencia, según la distancia y el tiempo necesario para el viaje, conforme a las tarifas y reglamentos del país en que haya de verificarse la comparecencia.

»En ningún caso podrán ser detenidos ni molestados estos testigos por un hecho anterior a la invitación para la comparecencia, durante su estancia obligatoria en el lugar donde ejerza sus funciones el Juez que deba oírlos, ni durante el viaje, sea de ida o de vuelta.

»Art. 15. Si con motivo de un proceso criminal, no político, instruido en uno de los dos países contratantes, se juzgase necesario el careo del acusado con individuos detenidos en el otro país, o la presentación de pruebas de convicción o documentos judiciales, se dirigirá la petición por la vía diplomática, y se le dará curso, salvo el caso de que se opongan a ello consideraciones excepcionales, y con la condición siempre de enviar lo más pronto posible los detenidos, y de restituir los documentos indicados.

»Los gastos de traslación de un país al otro de los individuos detenidos y de los objetos arriba mencionados, así como los que ocasionare el cumplimiento de las formalidades enunciadas en los artículos precedentes, salvo los casos comprendidos en los artículos 12 y 14, serán sufragados por el Gobierno que los ha reclamado dentro de los límites del territorio respectivo.

»En el caso de que se juzgue conveniente el transporte por mar, dichos individuos serán conducidos al puerto que designe el agente diplomático o consular de la parte reclamante, a costa de la cual serán embarcados.

»Art. 16. Las altas partes contratantes se comprometen a notificarse recíprocamente las sentencias condenatorias que dictaren los Tribunales de una parte contra los súbditos de la otra por cualquier crimen o delito. Esta notificación se llevará a efecto enviando por la vía diplomática la sentencia dictada en definitiva al Gobierno del país de quien es súbdito el sentenciado.

»Cada uno de los dos Gobiernos dará al efecto las instrucciones necesarias a las Autoridades competentes.

»Art. 17. Todos los documentos que se comuniquen recíprocamente por los Gobiernos respectivos en cumplimiento del presente convenio, deberán ir acompañados de una traducción francesa.

»Los Gobiernos respectivos renuncian por una y otra parte al reintegro de los gastos necesarios para el cumplimiento de las estipulaciones comprendidas en los artículos 13 y 16.

»Art. 18. Por el presente convenio, y dentro del límite de las estipulaciones, las partes contratantes se adhieren recíprocamente a las leyes en vigor en sus respectivos países, que tengan por objeto regularizar el procedimiento ulterior de la extradición.

»Art. 19. El presente convenio será ratificado, y las ratificaciones canjeadas en San Petersburgo lo más pronto posible; regirá veinte días después de su promulgación en las formas prescritas por las leyes en vigor en los países de las altas partes contratantes, y seguirá rigiendo hasta seis meses después de la declaración en contrario de una de las altas partes contratantes.

»En fe de lo cual, los plenipotenciarios respectivos han firmado el presente convenio, y han puesto en él sus sellos.

»Hecho en San Petersburgo en 21 (9) de Marzo de 1877.

»(L. S.) (Firmado.) -Toledo.

»(L. S.) (Firmado.) -Gortschakoff.

»Este convenio ha sido ratificado, y las ratificaciones canjeadas en San Petersburgo el 14 (26) de Julio.»

OBSERVACIONES.

En todos los tratados de extradición de delincuentes se exceptúan los delitos políticos; pero convendría fijar qué se entiende por delito político, y si debe dársele toda la latitud que hoy tiene, hasta convertirle en medio de impunidad para toda clase de crímenes.

Si por delito político se entendiera censurar razonadamente los actos del Gobierno; denunciar todo género de abusos, quien quiera que sea el que los cometiere; discutir la justicia de las leyes y las formas de Gobierno, y procurar derribar al que manda si no se cree bueno, por medios legales, y sin recurrir a la fuerza, comprendemos y nos parece justo que el perseguido por semejantes actos halle protección fuera de su patria, y no se le entregue, sustrayéndole así, no a sus jueces, sino a sus enemigos. Pero sustraer a la acción de la justicia reos de crímenes graves, porque tienen conexión con los políticos; es decir, que si se ha gritado viva la República, viva el Rey o la Religión, al mismo tiempo que se robaba, se incendiaba o se asesinaba, los Monarcas extranjeros han de amparar al autor de semejantes atentados y asegurar su impunidad, no nos parece equitativo. Si el hecho de muerte, asesinato o envenenamiento de la persona de un Soberano o de los miembros de su familia, no puede ser reputado como delito político ni relacionado con él, ¿por qué no ha de suceder lo mismo con cualquier otro asesinato? ¿Supone mayor maldad asesinar a un Rey que a un pastor? Convendría mucho que el Derecho de gentes fuese penetrándose de que el fin no justifica los medios, y que cuando éstos son malos, no debe asegurarse la impunidad del que a ellos recurre. Comprendemos que no es obra de poco tiempo rectificar la opinión, muy torcida a nuestro parecer, en esta materia; pero ¿no podría la ley internacional, transigiendo hasta cierto punto con la preocupación, combatirla en parte? ¿No podría negarse la inmunidad de delitos políticos a todos los atentados contra el pudor, y a todo homicidio que no se consumara combatiendo? ¿No es suficiente franquicia la de rebelarse, la de incendiar, como medida estratégica, la de robar, para sostener la causa, la de matar en la pelea a los que acuden a ella en defensa de la ley por la obediencia que le deben, y acaso contra su voluntad? ¿No basta que los Monarcas extranjeros tiendan el manto de su protección a ladrones, incendiarios y homicidas, sino que han de darla también a violadores y asesinos? ¡Qué trastorno de ideas, y que estímulo a los que no le necesitan para cometer grandes maldades, esta absolución que se les promete si pasan la frontera, asegurando impunidad y aun honra a los que merecían pena e ignominia!

No somos de los que tienen fe en la posibilidad actual, ni aun futura, de que las cuestiones de Derecho político internacional se fallen por un Tribunal formado por Jueces de todas las naciones, y que éstas contribuyan con fuerza armada a hacer valederos los fallos; pero tratándose de justicia penal, la cuestión varía, y con mucha ventaja nos parece posible el establecimiento de un Tribunal internacional, que en vista de los tratados particulares de cada nación, resolviese los casos dudosos. Así, el Estado conservaba íntegra su soberanía, en cuanto a establecer la regla que le pareciera mejor; pero al aplicarla y en los casos arduos, se sometía a la interpretación de personas imparciales e inteligentes, probablemente más acertada que la del que es juez y parte. Como esto no era cuestión de rectificar fronteras, anexionar provincias, ni indemnizarse de gastos de guerra, la medida nos parece posible, y con ella se evitaría a veces la impunidad de grandes criminales.

Suele practicarse en los tratados de extradición, que cuando un criminal es reclamado por varios Gobiernos, quede a voluntad del que le tiene en su territorio entregarle al que juzgue conveniente, o bien al que le reclamó primero. Ninguna de las dos cosas nos parece justa. Cualquiera que sea el concepto que se forme de la pena, el delincuente debe entregarse allí donde ha incurrido en mayor responsabilidad. ¿No es absurdo que un asesino sea entregado a una nación que le reclama por un delito leve, porque le reclamó antes? Para curar a un enfermo, no se atiende a los síntomas que se observaron primero sino a los más graves.

Antes de concluir un tratado de extradición, es necesario examinar detenidamente la legislación penal del Estado con quien se trata, en lo cual no suele repararse bastante. Cuando hay penas abolidas o cuya aplicación no se cree proporcionada a los delitos a que se aplican, no se puede entregar al delincuente para que las sufra. El Estado que ha abolido la pena de muerte, no puede entregar a la nación donde se impone un reo de crimen capital: el Estado donde no es delito el contrabando, no puede convenir en la extradición de contrabandistas.

Elevándose más el nivel moral de los pueblos, llegarán a pensar que el Derecho de gentes no autoriza los tratados de extradición con países donde el estado de las prisiones es tal, que el que entra en ellas, en vez de corregirse, se hace peor: el caso les parecerá grave, y lo es realmente.

Según el Derecho internacional vigente, un delito cometido por un extranjero se juzga por los Tribunales y se pena por las leyes del país donde se comete: lo contrario se creería que era menoscabar su soberanía. Pero habiendo la confianza que mutuamente se van infundiendo los pueblos respecto a la administración de justicia, y el convencimiento de que a todos interesa mucho hacerla; aumentando cada día el número de casos en que al extranjero se le aplica su ley; si conforme a ella testa, hereda o es declarado mayor, ¿no debería también ser condenado si delinque? Cuando el extranjero que delinquió está de paso porque comercia, viaja, navega, etc., al inconveniente de aplicarle una ley que no es la suya, hay que añadir el más grave aún de ser juzgado por Jueces que no conocen sus antecedentes, de la dificultad de hallar testigos de descargo que oponer a los que contra él se presentan; de no entender absolutamente, o entender mal, la lengua en que el Juez le interroga, en que el Fiscal le acusa, en que el defensor le pide datos para defenderle. En Inglaterra indudablemente se había comprendido ya en tiempo de Eduardo III la desventaja con que un acusado extranjero comparece ante los Tribunales, y se instituyó lo que se llamaba jury de medietates linguæ, que era un Jurado compuesto por mitad de ingleses y extranjeros, cuando lo era el que había de juzgarse. La reforma de 1870 ha suprimido este privilegio en favor de los extranjeros, innovación que no nos parece un progreso.

Creemos que fraternizando las naciones en el amor a la justicia, y desvanecido el temor de que puedan faltar a ella dejando impunes los delitos que cometen en el extranjero sus súbditos, éstos, cuando no están domiciliados en el país donde delinquen, y se hallan en él de paso, deberían ser enviados a su patria con todos los antecedentes del hecho ilícito, mucho más fáciles de remitir que los de la persona, cuya responsabilidad en justicia no puede apreciarse, prescindiendo de las ideas, de las creencias, del estado social y de las leyes de su país.

Los delitos de contrabando, aunque incurran en mayor pena que la marcada en los tratados de extradición, y den lugar a ella, debían exceptuarse, entre otras razones, para evitar que se contradigan la teoría y la práctica, y que los Tribunales establezcan con sus fallos una jurisprudencia en oposición con lo pactado. A las inmoralidades que las leyes sobre contrabando llevan consigo, no debiera añadirse la de que el mismo Juez que pena al contrabandista que defrauda a su país, le absuelva si el fraude es en perjuicio de otra nación: esto es repugnante y frecuente.