viernes, 26 de julio de 2013

"ADIOS LEON FERRARI" por Darío Yancán


 
El arte que planteo, me pervivirá y seguirá reclamando más allá de esta sala mientras la guerra y el abuso existan.
 
a continuación, la Sentencia que permitió la muestras de León Ferrari en CABA, frente a las fuerzas del oscurantismo católico.
 
 
 
 
 

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

 

 

“ASOCIACION CRISTO SACERDOTE Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS

PROCESOS INCIDENTALES” , EXPTE: EXP 14194 / 1

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2004.

Y VISTOS:

Estos autos, para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte

demandada —a fs. 217/227—, en relación con la medida cautelar dispuesta a fs. 169/176,

cuyo traslado fue contestado en tiempo oportuno por la parte actora a fs. 240/251; y por

esta última parte —a fs. 187/9—, con respecto a la procedencia y monto de la contracautelar

establecida en el pronunciamiento citado.

La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 259/262, propiciando que se confirme la

medida cautelar sólo con relación a las obras artísticas cuestionadas.

VOTO DEL DR. HORACIO G. A. CORTI

I. La Asociación Cristo Sacerdote inicia acción de amparo con el objeto de que el

Gobierno de la Ciudad se abstenga de exhibir objetos de la muestra “León Ferrari.

Retrospectiva. Obras 1954-2004” que provocan (o pueden provocar) heridas en los

sentimientos religiosos de los habitantes o en un grupo de ellos, entre los que se encuentra

la propia Asociación. Alegan el derecho a que no se ofendan los sentimientos religiosos de

los habitantes con fundamento en el derecho a profesar libremente el culto (art. 14, CN); en

la libertad religiosa y en la garantía contra cualquier circunstancia que implique distinción,

exclusión o menoscabo (arts. 10, 11 y 12, inc. 4, CCBA) y en las limitaciones a los

derechos de profesar la propia religión y la propia creencia que surjan de la ley o que sean

necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud y moral públicas o los derechos y

libertades de los demás (art. 12, inc. 3, CADH), todo ello según surge del punto II de la

demanda, “Objeto”.

En el cuerpo del escrito se enumeran obras y describen (de forma sintética) 49 obras

(punto V, “Hechos”). Luego de la enumeración se expresa que esos objetos causan una

herida a los sentimientos religiosos de los creyentes, que no se encuentran obligados, a su

juicio, de soportar.

Entienden también que el propio Gobierno reconoce el hecho provocador de lesión

al poner carteles donde se dice que en esta exposición hay obras que pueden herir la

sensibilidad religiosa o moral del visitante.-

Agregan que el artista pertenece al Club de Impíos, Herejes, Apóstatas, Blasfemos,

Ateos, Paganos, Agnósticos e Infieles, en formación, circunstancia relevante, a su entender,

para atribuir potencia lesiva de los sentimientos religiosos ajenos a la exhibición que hace

el Gobierno.

Citan en apoyo de su tesis disposiciones penales de otros Estados y el Código

Contravencional de la Ciudad, art. 68.

Como medida cautelar se solicita (ver punto VIII de la demanda) que el Gobierno se

abstenga de proveer instalaciones y recursos humanos y materiales por medio de los cuales

se posibilite la exhibición de los objetos pertenecientes a la muestra que en la misma

demanda fueron denunciados y descriptos como provocadores de herida en los sentimientos

religiosos.

Se aclara que no se pide el levantamiento total de la muestra o que se prohíba su

eventual exhibición en un lugar privado (ver el punto VIII, últimos párrafos).

II. La sentencia de primera instancia considera que se han herido sentimientos

religiosos, que la Argentina es un país cuyos habitantes profesan en su mayoría el culto

católico, y “que la sociedad vive con la sensación de un sentimiento religioso lesionado y

se ha acudido a este tribunal a fin de reestablecerlo”.-

A ello añade que la libertad de expresión se encuentra limitada por lo dispuesto por

el art. 1071 bis, CC y que la muestra del caso importa una intromisión arbitraria en la vida

ajena.

También destaca que “este tribunal se siente convocado a preservar la tranquilidad

social”, que a su entender se encuentra alterada.

Por dichas razones en la sentencia de primera instancia se decide suspender, de

forma cautelar, los actos administrativos que dispusieron la realización de la muestra.

III. El Gobierno recurre la decisión y sostiene, en síntesis, que el art. 1071 bis, CC,

nada tiene que ver con el caso, que se está ante una situación de censura judicial, y que no

se han armonizado de forma adecuada los derechos constitucionales en juego.

IV. Al contestar el traslado, la Asociación actora destaca que: a) la libertad de

expresión no es absoluta; b) resulta irrelevante el no estar obligado a visitar la muestra,

pues “el insulto está ahí”; c) “los espacios de la Ciudad de Buenos Aires no se pueden

ceder para realizar 51 insultos a Jesucristo, 24 a la Virgen María, 27 a los ángeles y

Santos, 3 directamente a Dios y 7 al Papa”, y d) el Estado debe brindar acogida a todas las

manifestaciones de los ciudadanos, pero no a todos los insultos.-

V. De manera previa, y recibido el expediente, se dispuso la inspección ocular de la

muestra, hecho que tuvo lugar el día 24 de diciembre, con la presencia de los letrados de las

partes, la totalidad de los miembros de este tribunal y la Sra. Fiscal de Cámara.

VI. Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación sobre la medida

cautelar dictada. Adelanto desde ya mi opinión. Por las razones que a continuación

expongo, a) por medio de la sentencia bajo examen se otorgó una medida cautelar no

solicitada (porque lo dado excede el marco de lo pedido: resolución extra petita), b) según

el análisis limitado efectuado en este estado larval del proceso (juicio de admisibilidad de la

petición cautelar), los derechos invocados por la amparista carecen de verosimilitud, c) es

en cambio la propia decisión recurrida la que ha afectado derechos constitucionales, al

punto que se configura en el caso una inaceptable situación de censura judicial, y d) se ha

comprometido el interés público, de forma incompatible con el diseño del sistema cautelar.

VII. Este Tribunal tiene una consolidada doctrina sobre las medidas cautelares,

basada en la interpretación del código procesal aplicable.

Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la

doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de

admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del

interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala,

in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 7; “Carrizo,

Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; “Salariato, Osvaldo c/

G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida

cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativaart.

277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119”

expte. 271, entre muchos otros precedentes).

Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley

procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas

aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de

contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo

peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción.-

El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el

tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio

inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias,

fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún

cuando no estén expresamente reguladas.

A su vez, la admisibilidad de la suspensión de la ejecución de un acto administrativo

se encuentra condicionada a la concurrencia de los requisitos comunes de las medidas

cautelares y, en particular, a los que contempla el artículo 189 del CCAyT para la

procedencia de esa medida (esta Sala, autos “Ambrosetti, Alicia María y otros c/ GCBA s/

Amparo”, expte. nº 291 del 19/12/00). De modo que se requiere que la ejecución del acto

administrativo causare o pudiera causar graves daños al administrado –y siempre que de la

suspensión no resultare grave perjuicio para el interés público-, o bien que ese acto

ostentare una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores

perjuicios que su suspensión.

VIII. Surge del relato antes efectuado que la amparista no ha solicitado la clausura

de la muestra sino, de forma acotada, que no se faciliten medios para exhibir una serie de

obras que detalla, a su juicio hirientes de la sensibilidad religiosa. De la observación de la

muestra surge que las obras individualizadas no agotan la totalidad de las exhibidas, de

manera que al clausurarse la exposición se afecta una actividad cultural de la Ciudad que

nadie ha impugnado. Más allá de las razones que eventualmente hubiera para no permitir la

exhibición de ciertas obras, no forma parte de la litis la pretensión de clausurar la totalidad

de una muestra retrospectiva que abarca 50 años de actividad, período durante el cual el

artista ha utilizado diferentes técnicas y ha transitado por diferentes estilos.

Se está, entonces, ante una decisión que excede lo pedido, pues el amparo nada dice

sobre la totalidad de la muestra y, por ello, se afecta sin razón la política cultural de la

Ciudad y los derechos del artista a exponer y del público general en apreciar la obra. Por

cierto, de haber razones que justifiquen, por hipótesis, dar una medida cautelar diferente de

la pedida (según la autorización plasmada en el art. 184, CCAyT), tales razones debieron

haberse expuesto en la sentencia, pues de lo contrario se está ante una decisión que carece

de fundamento, generándose una situación de arbitrariedad (sentencia no justificada), que el

orden jurídico procesal no tolera.

IX. En segundo lugar es preciso tener en cuenta que no es éste un proceso penal o,

siquiera, contravencional.-

En esta causa no hay ningún indicio que sugiera la presencia de una conducta que

pueda ser subsumida en un delito o una contravención. Sobre esto último no puede obviarse

la sentencia dictada por la justicia contravencional de la Ciudad (causa “Martorell”, del

10/12/04, dictada por el juez Ricardo Baldomar).

El propio amparista reconoce esta circunstancia al destacar, de forma expresa, “La

falta de tipicidad penal o contravencional del caso específico” (ver contestación de la

apelación, punto I, fs. 245 vuelta del incidente).

Esta aclaración inicial es de importancia pues el límite central (y de mayor

intensidad) que el orden jurídico le fija a la libertad de expresión se encuentra plasmado en

la legislación penal, tal el caso de los arts. 109 y ss. CP (delitos contra el honor), 209 y 213

(delitos contra el orden público), o art 1, ley 23.592.

X. Al no estar en esta causa en juego un abuso en el ejercicio de un derecho, que

pueda entonces ser tipificado como delito o contravención, es preciso analizar la aplicación

al caso de la disposición de derecho civil utilizada para fundamentar la sentencia en crisis:

el art. 1071 bis, CC.

Comparto el análisis del Gobierno en su recurso: esta disposición nada tiene que ver

con el caso.-

En el orden jurídico argentino, el derecho a la intimidad recibe consagración en el

art. 19, CN, además de numerosos tratados internacionales con jerarquía constitucional

(Pacto de San José de Costa Rica, art. 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, art. 17; Convención de los Derechos del Niño, art. 16, entre otros). También la

Constitución local reconoce expresamente “El derecho a la privacidad, intimidad y

confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana” (art. 12., inc. 3).

Asimismo, y ya a nivel infraconstitucional, el artículo 1071 bis del Código Civil

tutela ese ámbito de reserva en los siguientes términos: “El que arbitrariamente se

entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,

mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo

su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales

actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará

equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido

del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si

esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

Ahora bien, la aplicación de esa normativa se encuentra supeditada, lógicamente, a

la existencia de un ataque a la esfera de intimidad de los sujetos, lo que requiere establecer

en forma previa el contenido de ese ámbito de reserva.

Enseña la doctrina que la intimidad es el ámbito comúnmente reservado de la vida,

de las acciones y de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una

familia. De allí que el derecho a la intimidad sea el que garantiza a su titular el

desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin

injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto

dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral pública, ni perjudique a otras

personas (Rivera, Julio C., “Instituciones de derecho civil. Parte general”, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 2000, t. II, p. 86/87). En sentido concordante lo define Cifuentes como el

derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras

turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los

intereses públicos (Cifuentes, Santos, ·El derecho a la intimidad”, ED, 57-832).

De modo que no resulta suficiente, a los efectos de la aplicación de la normativa en

análisis, que el hecho que se reputa lesivo moleste o hiera la sensibilidad o las convicciones

de otro u otros; si así fuera, el derecho a la intimidad podría convertirse en un peligroso

instrumento para censurar críticas u opiniones ajenas que no se comparten. Por el contrario,

para que se configure una lesión de la intimidad es requisito sine qua non, precisamente,

que la mortificación de las costumbres o sentimientos a que hace referencia el artículo 1071

“bis” del Código Civil vulnere el ámbito de reserva cuyo contenido se acaba de describir,

interfiriendo en el libre desarrollo del plan vital de los afectados.-

No parece ser ésa, sin embargo –dicho esto con la provisionalidad propia de la

instancia cautelar-, la situación que se presenta en autos.

En efecto, si bien los autores coinciden en general en el sentido de que dentro del

concepto de intimidad se encuentran comprendidas, entre otras cosas, las creencias

religiosas (Ferreira Rubio, Delia, comentario al artículo 1071 “bis” del Código Civil en

Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), “Código Civil y leyes

complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999,

t. 3ª, p. 131; Padilla, Miguel A., “Lecciones sobre derechos humanos y garantías”, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 34), ello se entiende, como bien señala Bidart Campos,

como vinculado “con ciertos aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del

hombre. Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el

nombre de libertad de conciencia” (Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución

reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 524).

En tal sentido lo ha entendido también la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en

la conocida causa “Ponzetti de Balbín”: “Que en cuanto al derecho a la privacidad e

intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución

Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito

de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las

relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la salud mental y

física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida

aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y

divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad

(Fallos, 306:1892, énfasis agregado)

Así las cosas, es claro que habría violación a la intimidad –sin perjuicio de que el

hecho resultare además lesivo de otros derechos- si, v.g., se divulgaran arbitrariamente las

creencias religiosas de una persona, o se le impidiera profesar libremente su culto, o

pretendiera imponérsele una determinada convicción religiosa en contra de su voluntad.

Pero nada de ello ocurre en el sub lite. La exposición organizada por el Gobierno de la

Ciudad –a la que nadie se encuentra obligado a asistir- puede disgustar, irritar o incluso

contrariar la sensibilidad o las creencias religiosas de quienes profesan la fe católica, pero

en modo alguno les impide llevar adelante su plan vital con arreglo a los dictados de ese

culto. Por el contrario, la circunstancia de que parte de la comunidad católica se haya

manifestado pública y libremente en contra del contenido de la exposición, lo que incluyó

actos de oración y expresiones religiosas varias frente al lugar en el que ella se desarrolla es

la mejor prueba de que la libertad de conciencia no se ha visto afectada ni restringida por la

muestra en cuestión.

Por consiguiente y sin perjuicio de lo que se agrega a continuación, no hallándose

comprometido prima facie el ámbito de intimidad de las personas, resulta erróneo deducir

la existencia de una violación a ese derecho de la sola circunstancia de que la muestra

pueda molestar los sentimientos religiosos de parte de la comunidad.-

XI. De lo expuesto ya queda en claro que no se alegan en el caso conductas

tipificadas como delito o contravención y que, paralelamente, no hay violación del derecho

a la intimidad, de conformidad a la legislación civil.

Dicho lo anterior, corresponde examinar con mayor atención los derechos invocados

por la amparista (art. 14, CN, arts. 10, 11 y 12, CCBA y art. 12, inc. 3, CADH).

El art. 14, CN, en su parte pertinente, declara que los habitantes de la Nación gozan

del derecho de profesor libremente el culto. Complementariamente, el art. 10, CCBA

declara que en la Ciudad rigen todos los derechos postulados por la Constitución Nacional.

El art. 12, CCBA, en su inc. 4 garantiza “El principio de inviolabilidad de la libertad

religiosa y de conciencia. A nadie se le puede requerir declaración alguna sobre sus

creencias religiosas, su opinión política o cualquier otra información reservada a su

ámbito privado o de conciencia”.

Por su parte, el art. 12, CADH en un mismo artículo protege tanto la libertad de

conciencia como de religión. Cito a continuación los tres primeros incisos: “1. Toda

persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la

libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias,

así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o

colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas

restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o

de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las

propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que

sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los

derechos o libertades de los demás”.

Tal como destaca Gelli en su comentario al texto constitucional: “El art. 14

reconoce el derecho de profesar libremente el culto al que se pertenece. Es decir, en su

aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos externos de reverencia, homenaje,

veneración y participación en la libertad religiosa y en su aspecto negativo, el derecho a

no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de cualquier credo y a que la no

pertenencia religiosa tenga algún efecto jurídico discriminatorio”. Luego agrega (para

conjugar las libertades de conciencia y de culto): “Sin embargo, la libertad religiosa y de

culto, en el texto de la Constitución, se complementa y amplía con la libertad de conciencia

amparada por el principio de privacidad, consagrado en el art. 19 de la Constitución

Nacional” (“Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, La Ley,

2001, comentario al art. 14).-

Como ya se destacó, el sistema constitucional protege, como bien jurídico básico, la

autonomía personal, y ésta incluye la posibilidad de escoger libremente las creencias sin

coacción por parte de terceros (libertad de conciencia) y, luego, la posibilidad de plasmar

en la realidad de la vida aquellas creencias. Es decir, la protección de la autonomía

individual deriva en la postulación de las libertades de conciencia y, luego, de culto (ver, en

general, Santiago Nino, “Ética y derechos humanos”, Astrea, 1989).

Paralelamente, se encuentran las reglas referidas a la igualdad, en la medida que

nadie puede ser objeto de discriminación como consecuencia de sus creencias (arts. 16, CN;

11, CCBA y concordantes de tratados internacionales).

XII. De la lectura de la propia demanda no se advierte qué relación hay entre la

muestra organizada por el Centro Cultural de la Ciudad y la libertad de conciencia y el

derecho de profesar libremente el culto.

La actividad cultural de la Ciudad (toda, no sólo la aquí examinada) en nada afecta

el derecho de cada persona a escoger sus creencias, religiosas, estéticas o de cualquier otro

tipo. A nadie se lo obliga a aceptar una creencia, idea o opinión. El Gobierno no impone

aceptar los criterios estéticos de las muestras artísticas que realiza. Basta considerar la

oferta cultural del Gobierno a través de los diferentes años y organismos culturales (teatros,

museos, centros culturales, etc.) para apreciar la pluralidad y diversidad de posiciones y

actitudes estéticas que dicha oferta plasma. Así, por ejemplo, no puede entenderse que

haber incluido en la programación del Teatro Colón durante el año 2002 una obra con texto

de Paul Claudel implique, de por sí, imponer creencias católicas en los espectadores

(“Juana de Arco en la Hoguera”, edición a cargo de Ángel Battistessa, publicada por la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, luego del estreno argentino del oratorio en el

Teatro Colón en 1947). Lo mismo se puede predicar de este caso. Por supuesto, si toda la

actividad cultural del Gobierno sólo incluyera cierto tipo de arte, sí podría pensarse que se

está, al menos oblicuamente, ante una forma de imponer ciertas visiones o creencias y, a la

vez, ante una discriminación. Pero no es eso lo que se denuncia, ni siquiera es lo que

efectivamente sucede.

Además de no afectarse la libertad de conciencia, tampoco se encuentra prima facie

lesionada la libertad de cultos.-

La existencia de una expresión cultural de la Ciudad no afecta el ejercicio de cada

culto religioso. No hay nada en la muestra que afecte de forma directa al ejercicio del culto

católico. Se trata, como se ve, de una invocación abstracta, que no tiene relación directa con

el caso. El punto además debiera probarse, es decir, se debe indicar que tal o cual expresión

artística de la muestra causa tal o cual hecho que interfiere de forma concreta en el ejercicio

de las prácticas legítimas de la religión.

Tampoco se observa en el caso que la realización de la muestra importe una

distinción ilegítima con respecto a una determinada religión. Es indudable que León Ferrari

tiene una clara posición estético-política crítica con respecto a la religión católica, pero de

ahí no se deduce de forma automática y lineal que el Gobierno, al organizar la muestra,

discrimine a los miembros de dicha religión. Otra vez juega aquí la distinción antes

efectuada, pues podría eventualmente ser diferente la situación si toda la actividad cultural

estuviera concentrada en una única dirección (sólo exponen artistas críticos o sólo los

pintores surrealistas o sólo los figurativos, etc.), circunstancia que no ha sido alegada.

XIII. Descartadas en principio las supuestas lesiones a la libertad de conciencia, a la

libertad de cultos y a la igualdad —ver ítems a) y b) del punto II, “Objeto”, de la

demanda—, que se suman a la falta de violación de las leyes penal y contravencional (cfr.

reconocimiento ya citado) y al art. 1071 bis del código civil, sólo quedan en pie las

referencias del amparista a que se han transgredido en el caso las limitaciones al derecho de

manifestar las propias creencias (en el caso: las creencias vehiculizadas por la muestra), que

son necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas. Esto

significa que ya no es un derecho lesionado lo que estaría en juego, sino la existencia de

una actividad que afectaría el orden y la moral públicas.

En cuanto a la moral pública, se trata, claro está, de un concepto jurídico

indeterminado, que debe apreciarse con suma prudencia, pues no puede ser invocado para

limitar indebidamente los planes de vida ajenos que nos molestan (planes de vida

protegidos de acuerdo al art. 19, CN) o para limitar la actividad estatal que no compartimos.

Tal como señala Joaquín V. González al comentar el art. 19, “El orden y la moral públicas

están resguardados por leyes, reglamentos y ordenanzas que proceden de los respectivos

poderes a los que el pueblo ha distribuido su soberanía” (“Manual de la Constitución

Argentina”, Estrada, p. 111).

No advierto, en rigor, cuál es el ámbito de la moral pública, luego de sustraer las

conductas tipificadas como ilícitas (derecho penal, contravencional, y sancionador

administrativo en general) y las interferencias a los ámbitos de los derechos protegidos.

Una conducta que no es ilícita y que no lesiona un derecho es una conducta permitida. De

igual manera, una actividad estatal que no es ilícita, que es acorde al orden jurídico

administrativo (legal y reglamentario) y que no lesiona derechos, también es un accionar

legítimo.-

En otros términos: si la obra de León Ferrari no es un medio para incurrir en un

ilícito (como es el caso), ni para lesionar derechos (como es el caso), es el resultado de una

conducta permitida, y por ello lícita y protegida por el orden jurídico (todo lo no prohibido

se encuentra permitido).

Paralelamente, si el Gobierno, al organizar la muestra, no incurre en un ilícito (como

es el caso), actúa de acuerdo al orden legal y reglamentario administrativo (nada se alegó de

negativo al respecto), y no lesiona derechos (como es el caso), es un accionar estatal

legítimo.

Es indudable que las creencias y obras de los otros pueden ser diferentes de las

propias (eso es lo habitual), pero esa diversidad es la protegida en un Estado de Derecho al

otorgar el derecho a escoger las creencias y desarrollar en consecuencia un plan de vida

(art. 19, CN). Dicho derecho es relativo (cfr. art. 14, CN) y reglamentable (bajo el límite de

la razonabilidad, cfr. art. 28, CN), pero dichas limitaciones surgen del propio orden jurídico

de forma específica, no por remisión a juicios genéricos basados en el concepto de moral

pública.

En cuanto a la seguridad, la muestra en sí misma no afecta la seguridad pública, más

allá de la existencia de comportamientos que, basados en la intolerancia ante las creencias

de otros, se traduzcan en agresiones a la obra, circunstancia que se pudo verificar en la

inspección ocular, al apreciarse obras destruidas, que ahora son un testimonio de la

violencia.

Pero no puede admitirse que la existencia de actos de violencia contra una muestra

artística justifiquen su clausura. Sólo una sociedad articulada alrededor del miedo podría

imaginar una solución de ese tipo, ya que implicaría la renuncia a ejercer la libertad ante el

poder arbitrario de aquellos que atentan contra ella.-

Es por estas razones que no comparto las ideas contenidas en la sentencia que

dispuso la clausura referidas a la “paz social, ostensiblemente alterada”. Si esta expresión

se refiere al debate público hoy existente, es claro que nunca un debate entre creencias

implica una alteración de la paz social (todo lo contrario: el debate revitaliza la

democracia). Si, en cambio, intenta aludir a las agresiones sufridas por las obras (e

indirectamente dirigidas, por ello, tanto al artista que las hizo, al Gobierno que las expone,

como al público que las contempla), no es mediante la clausura de la muestra que se

conserva el orden, sino por medio de la aplicación de la ley, la educación y el ejercicio

mismo de la libertad.

XIV. El análisis que antecede permite analizar con mayor precisión la idea central

que vertebra la demanda y el pedido cautelar: la herida a los sentimientos religiosos de los

miembros de la asociación actora.

Es importante el desarrollo anterior porque a mi juicio es claro que, de existir dicha

acción de herir, no se ha alegado y/o no se ha logrado argumentar adecuadamente para

demostrar que: a) pueda tipificarse en términos penales o contravencionales, b) sea

reprobable en los términos de la ley civil (art. 1071 bis), c) hubiese derivado en la lesión a

un derecho o libertad protegida por las constituciones federal y de la Ciudad, o d) hubiera

implicado, por último, una alteración de la moral o la seguridad públicas.

De esto se infiere, a mi entender (y en el limitado ámbito del análisis jurídico

cautelar), que la afectación de los sentimientos alegada forma parte de las molestias que se

deben tolerar al convivir en un Estado de Derecho, donde se protege la libertad de

expresión y cuyo ejercicio puede derivar en la existencia de expresiones artísticas que

afecten nuestra sensibilidad.-

XV. Previo a desarrollar este punto entiendo pertinente hacer una aclaración central.

La asociación actora no pretende representar a la totalidad de los miembros de una religión.

De hecho, como lo muestra el debate público suscitado, hay creyentes que no coinciden con

ella y que, por ende, o no sienten herido su sentimiento religioso o, si efectivamente se

siente mortificados, no consideran que se está ante una actividad que deba ser prohibida.

Esta situación no debe sorprender en la medida que la comunidad católica es amplia y

prosperan en ella diversas corrientes, cada una con sus matices y peculiaridades. Dichas

distinciones también se perciben al momento de juzgar el derecho vigente, en la medida

que no todos los que comparten una creencia religiosa tienen una opinión idéntica sobre el

orden jurídico o, si se quiere, sobre las actividades o políticas públicas de los Estados y los

gobiernos.

Es por eso que no pueden admitirse juicios genéricos como los contenidos en la

sentencia recurrida, así cuando se expresa que la mayoría de los habitantes del país

profesan el culto católico o que la sociedad vive con la sensación de un sentimiento

religioso lesionado.

La existencia de una mayoría católica no implica, de suyo, la existencia automática

de una identidad en las ideas, juicios y sentimientos concretos de esa mayoría (me remito,

sobre el punto, a las concisas reflexiones de Ramón Alcalde publicadas en el primer

número de la Revista Contorno, de 1957, donde analiza el significado concreto de la

expresión “la innegable y absoluta mayoría católica del país”, texto que ahora puede

consultarse en “Estudios críticos de poética y política”, Editorial Conjetural, 1996, páginas

351/353).

Por otra parte, las decisiones judiciales deben basarse en interpretaciones racionales

de los textos que expresan el derecho positivo del Estado, y no en las eventuales

sensaciones de la sociedad.

Estas consideraciones se justifican a fin de disipar el equívoco, suscitado por la

sentencia en crisis, de creer que en este expediente hay un litigio entre el conjunto de la

comunidad católica y el Gobierno de la Ciudad. Se ve que la cuestión exige la máxima

prudencia, pues no resulta sensato que la institución judicial, que tiene por fin resolver de

forma justa los conflictos mediante la aplicación del derecho vigente, cree la apariencia de

una antinomia social allí donde no existe.-

XVI. Llegados a esta altura de los razonamientos es preciso considerar el derecho

que ha ejercido el artista (libertad de expresión) y la potestad que ha ejercido el Gobierno

(ejecutar la política cultural).

En el sistema constitucional argentino hay una amplia protección de la libertad de

expresión, que a su vez ha suscitado una variada experiencia en el ámbito de la

jurisprudencia (un análisis claro de diversas situaciones, así como de la jurisprudencia

argentina y norteamericana, puede verse en Enrique Bianchi y Tomás Gullco, “El derecho a

la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros”, Editora Platense, 1997; una

visión dogmática de carácter sistemático la presentan Gregorio Badeni, “Tratado de la

libertad de expresión”, Lexis Nexis, 2002 y Carlos Fayt, “La omnipotencia de la prensa”,

La Ley, 1994; una visión sintética la aporta Carlos Nino en su texto ya clásico,

“Fundamentos de derecho constitucional”, Astrea, 1992, p. 260 y siguientes).

Me remito, en cuanto al derecho positivo, al art. 14, CN, al art. 12, inc. 2, CCBA y a

las diferentes disposiciones de los tratados internacionales constitucionalizados,

fundamentalmente al art. 13, CADH, que en el próximo punto se cita.

XVII. La libertad de expresión es uno de los derechos centrales de nuestro sistema

constitucional. Ella es considerada uno de los aspectos fundamentales del orden político, y

una de las bases de la democracia deliberativa y pluralista, al punto que ha sido calificada,

en el derecho constitucional comparado, como un valor preferente. Esto conduce a evaluar

con sumo cuidado sus restricciones, en la medida que excederse en su reglamentación trae

efectos negativos que se extienden a todo el sistema político. Sin libertad de expresión no

se puede concebir el debate, la participación, la actuación de los partidos políticos, o la

crítica al gobierno y a los representantes. No se trata sólo de un derecho individual que

merece protegerse, sino de un derecho que tiene implicancias políticas y sociales dilatadas.

De ahí la dificultad de encuadrarlo en las clasificaciones habituales, ya que se trata de un

derecho civil que hace a la autonomía de la voluntad individual (no puede escogerse y

materializarse un plan de vida sin libertad de expresión), pero también de un derecho

político imprescindible para el autogobierno del pueblo (democracia) y la práctica

institucional deliberativa (república).

Por supuesto, dicho derecho no es absoluto, de forma que, por ejemplo, “no pueden

quedar impunes las publicaciones ... tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o

afectan la reputación de particulares” (Fallos: 119:231), tampoco “exime de

responsabilidad al abuso y delito en que se incurra por este medio”. También especifica la

Corte que la libertad de expresión no implica “la impunidad de quien utiliza la prensa

como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal” (Fallos:

293:560).-

Estos aspectos se encuentran en definitiva sintetizados en el art. 13, CADH (que a

su vez fue interpretado por la Corte Interamericana en su OC 5/85 y en la sentencia dictada

en el caso “Olmedo Bustos y otros c. Chile”), en cuanto dispone: “1. Toda persona tiene

derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad

de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de

fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro

procedimiento de su elección.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no

puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar

expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los

derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el

orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de

expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o

particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y

aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios

encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los

espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo

objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la

adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Está prohibida por la ley

toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o

religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra acción ilegal similar

contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza,

color, religión, idioma u origen nacional”.

Es decir: la libertad de expresión es un derecho muy amplio, fundamental en el

Estado de Derecho, se encuentra prohibida la censura y, ante los eventuales abusos, juega la

responsabilidad civil o penal ulterior.

XVIII. En este caso se presenta una faz muy peculiar del ejercicio de la libertad de

expresión: la actividad artística.

Si bien el arte se encuentra comprendido en las disposiciones generales sobre

libertad de expresión (ver sobre el punto la reseña efectuada por el Dr. Petracchi en Fallos:

306:1892, considerando 5°, fallo ya citado), él debe ser objeto de reflexiones particulares.

No cabe duda de que una de las facetas de la actividad artística es su dimensión

crítica. El arte es un medio de crítica en múltiples sentidos. Es (o puede ser) crítica de las

costumbres y de los hábitos. Téngase en cuenta, por ejemplo, los clásicos estudios de la

teoría literaria formalista de inicios del siglo pasado, desarrollada por autores como

Shlovski, para quien el arte es un medio para romper las formas automatizadas de la

percepción (por eso se refiere a Aristóteles, para quien, según se destaca, “el arte debe

tener un carácter extraño, sorprendente”, cfr. “El arte como artificio”, ensayo incluido en

“Teoría de los formalistas rusos”, siglo xxi editores, 1997, p. 69, edición preparada y

presentada por Tzvetan Todorov).-

El arte es también crítica de las ideas arraigadas, de las creencias (mayoritarias o

minoritarias) y, en otro nivel, de las situaciones políticas y sociales. De hecho, hay teorías

estéticas para las cuales, ante las características dolorosas de la realidad existente, es parte

ineludible del arte la dimensión crítica. Es por eso que, por ejemplo, Adorno cita el

siguiente texto de Brecht, sin duda elocuente: “¡Qué tiempos son estos, donde / hablar de

los árboles es casi delito / porque ello es callar muchos horrores” (“Teoría Estética”,

Hyspamérica, 1983, p. 60).

Desde el punto de vista del orden jurídico, la libertad de expresión artística debe

considerar esta situación y proteger al arte crítico y si es crítico no puede obviarse que es

molesto, irritante o provocador. Es en el respeto de la libertad de esa forma de arte cuando

una sociedad democrática prueba qué valor le otorga a la libertad de expresión artística.

Allí se verifica la genuina tolerancia, que lleva a soportar la existencia de una obra artística

que molesta, que irrita, que perturba o que desagrada.

XIX. Lejos de ser un aspecto marginal del arte, hay que reconocer que, al menos en

el arte moderno y contemporáneo, su faz crítica o provocadora es uno de los motores para

su desarrollo. Y en esa crítica juega también un papel de envergadura la visión polémica

que el arte entabla con las creencias religiosas, morales, sociales o políticas.

Basta considerar, por ejemplo, los textos decisivos de la modernidad poética (“Las

flores del mal”, de Charles Baudelaire; “Una temporada en el infierno”; de Arthur

Rimbaud; “Los cantos de Maldoror”, de Lautremont o, en este siglo, el “Van Gogh” de

Antonin Artaud) para advertir dicha cualidad del arte. Tampoco puede obviarse el carácter

polémico y provocador de la literatura nacional, desde “El matadero” de Esteban

Echeverría, hasta “La fiesta del monstruo” de Borges y Bioy Casares, “El fiord” de

Lamborghini o “El frasquito”, de Luis Gusmán (texto éste que, según relata su autor en el

prólogo de una de sus últimas ediciones —Alfaguara, 1996—, fue objeto de censura en los

años setenta).

Hago estas rápidas referencias de obras ya clásicas y suficientemente conocidas

para destacar que una obra como la de León Ferrari se enmarca en una larga tradición, que

ya forma parte esencial de nuestro mundo moderno y para la cual es medular la relación

compleja, provocadora y polémica con las creencias más arraigadas o difundidas.

XX. Ante la dimensión crítica del arte es posible una diversidad de reacciones

emocionales e intelectuales, pero ninguna justifica impedir la expresión artística del otro.

Cuando se prohibe dicha expresión se entra al ámbito de la censura, que no es más que una

forma de violentar la libertad de conciencia y, en definitiva, de imponer al otro una

creencia, una idea o un valor.

En este caso, dadas las exclusiones indicadas en los puntos precedentes (no hay

alegación de un ilícito, no hay invasión de la intimidad, no hay lesión a derechos, no hay

lesión a la moral y seguridad públicas), coincido con la Procuración de la Ciudad cuando

expresa que se está en presencia de un acto de censura judicial.

Se verifica en la causa una situación en extremo singular, pues a la falta de

verosimilitud del derecho invocado, se le suma la lesión del derecho generada por el

dictado de la medida cautelar. Es decir: la medida cautelar, sobre la base de un derecho que,

en este limitado análisis preliminar, se muestra sin verosimilitud, lleva a lesionar derechos

de terceros (el derecho de un artista a exponer su obra y el del público a contemplarla) y a

perturbar la actividad pública del Gobierno local.

La censura que el sistema constitucional racionalmente interpretado prohibe es tanto

la previa como la posterior. Como señala Badeni, el concepto de censura, en el sistema

constitucional “Es sumamente amplio y genérico. Abarca toda forma de control o

restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las

imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas en su incumplimiento. Es

que la censura fue, es y será el instrumento más denigrante para desconocer la libertad de

expresión y las más audaces obras del intelecto humano” (obra citada, página 215 y

siguientes, capítulo referido a la censura). Es preciso, más allá de la letra del texto

constitucional, efectuar una lectura que asegure la libertad de expresión, objetivo que se

logra, como indica Badeni, al considerar como censura las prohibiciones, o restricciones

tanto anteriores como posteriores a la emisión del pensamiento.

XXI. Que se presente una situación de censura de una exposición de León Ferrari

organizada en el año 2004 por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es un hecho

tristemente significativo, que perjudica el interés público.

Para que quede claro el fundamento jurídico de este voto entiendo apropiado

considerar, de forma sumaria, una obra en particular de esta muestra, la primera de las

individualizadas por la amparista en su demanda: “1) En el centro del local hay colgado un

avión de guerra que sirve de soporte a un Cristo crucificado”.

La obra se titula “La civilización occidental y cristiana”, está hecha de plástico, óleo

y yeso, y data de 1966.

Según se relata en una documentada historia del arte argentino, en 1965, Romero

Brest invita a León Ferrari a participar en el Premio Nacional del Instituto Torcuato Di

Tella. Mientras que se esperaba que Ferrari enviara una obra del estilo de las que había

hecho hasta entonces (escrituras, grafismos o esculturas con alambres), él envió esta obra

(Andrea Giunta, “Vanguardia, internacionalismo y política. Arte argentino en los años

sesenta”, Piados, 2001, p. 351). Su título, en dichos años, coincidía con frases hechas del

autoritarismo argentino. Así, por ejemplo, cabe recordar que entre los “objetivos políticos”

de la autodenominada “Revolución Argentina” se encontraba el de “Promover la

consolidación de una cultura nacional inspirada esencialmente en las tradiciones del país,

pero abierta a las expresiones universales propias de la civilización cristiana occidental de

la que es integrante” (Andrés Avellaneda, “Censura, autoritarismo y cultura: Argentina

1960-1983/1”, CEAL, 1986, p. 78, donde también se refiere la censura de la ópera

“Bomarzo” y el proceso judicial que derivó en la censura de un texto ahora juzgado central

de la literatura argentina del siglo pasado, “Nanina”, de Germán García, ver p. 102; sobre la

época y sobre su constitución cultural, me remito al ilustrativo texto de Tomás Abraham,

“Historias de la Argentina deseada”, Sudamericana, 1995).

El hecho para destacar es que la obra no llegó a exponerse (p. 354). Es decir que, en

definitiva, actuó allí una actitud de autocensura de los entonces organizadores del Premio,

situación a la que se es proclive en una sociedad basada más en el miedo que en la

tolerancia, más en la violencia que en el respeto.

La historia de esta obra echa luz sobre la importancia simbólico-cultural de la

muestra organizada por el Gobierno de la Ciudad, que posibilita exponer una obra en su

origen censurada. Mientras que la decisión de las autoridades administrativas de la Ciudad

que ejecutan la política cultural porteña muestra el arraigo de las convicciones

democráticas, la necesidad de proteger el arte crítico y la realidad concreta de la tolerancia

(no como valor ideal sino como práctica de gobierno), la orden judicial de censurar la

exposición nos retrotrae a un pasado que es nuestra obligación, tanto como ciudadanos

como funcionarios del Estado, impedir que vuelva a ocurrir.

Quiero decir: veo, dentro de este acotado examen jurídico, la existencia de un

interés público en mantener abierta la exposición de León Ferrari, en la medida que es un

interés esencial del Estado local mantener viva la memoria sobre las injusticias del pasado,

memoria que resulta indispensable para evitar su futura repetición. Y me ha bastado tomar

conocimiento de la historia cultural de una de las principales piezas expuestas para apreciar,

dada la larga y oscura historia de la censura artística en la Argentina, la dimensión

simbólica de la decisión del Gobierno de efectuar esta muestra retrospectiva.

XXII. Esta obra que estoy sumariamente considerando me suscita una segunda

reflexión. Al conversar con personas que conocen la escultura, percibí la existencia de

diversas interpretaciones, que difieren de la lectura del propio artista. Mientras que para

León Ferrari la escultura expresa, a su juicio (o según su intención), la realidad mortífera de

“la civilización occidental y cristiana” (la guerra, la represión, la opresión y la muerte dada

al otro), ella puede verse, en cambio, como una crítica cristiana a la civilización actual, o a

los aspectos mortíferos (y crueles) de la sociedad. Según esta lectura, es Jesús mismo el que

es una y otra vez crucificado por las acciones crueles de hoy. Allí cuando una avión ataca

con crueldad la vida humana, allí está Jesús sufriendo una crucifixión.

Esta lectura, suscitada por la obra misma, muestra algo tal vez paradójico, pero que

un poco de reposada reflexión puede llegar a considerar evidente: la escultura “La

civilización occidental y cristiana” podría verse como expresión de los valores cristianos de

paz, de piedad por el otro, de amor y de rechazo de la violencia y la crueldad. Se estaría

ante una crítica cristiana a la sociedad actual, que en general se dice cristiana, pero que

quizás, según esta visión, lo sea menos de lo que pretende.

También debo decir que al ver la escultura (y luego de observar un grafismo basado

en poemas de Borges) me vino a la mente uno de los últimos poemas del propio Borges,

“Cristo en la Cruz”, donde se discurre sobre la crucifixión. El poema concluye de esta

forma: “¿De qué puede servirme que aquel hombre / haya sufrido, si yo sufro ahora

(Jorge Luis Borges, “Obras completas III 1975-1985”, Emecé, 1991, p. 457). Quiero decir:

la obra de Ferrari puede ser un testimonio sobre el sufrimiento humano (y sobre el

sufrimiento de Dios devenido hombre). Y en esta línea interpretativa, o de pronto, diría yo,

la escultura deviene enigmática. Esto es por cierto sorprendente (porque sorprende cómo

deviene enigmática una obra excesivamente sumergida en su pretendido mensaje), pero

deja de serlo en la medida que se trata de una obra de arte y, como tal, o por ser tal, tiene un

inevitable espesor de enigma. Como señala Adorno, en el texto citado, página 162: “Todas

las obras de arte, y el arte mismo, son enigmas; hecho que ha vuelto irritantes desde

antiguo sus teorías. El carácter enigmático, bajo su aspecto lingüístico, consiste en que las

obras dicen algo y a la vez lo ocultan”.

XXIII. Estas últimas reflexiones, que tienen su punto de partida en la escultura de

Ferrari, revelan una cualidad del arte: su ambigüedad. Una obra es susceptible de diversas

lecturas, de variadas interpretaciones. Ella no dice algo claramente determinado, sino que

expresa una multiplicidad de sentidos. Por eso tampoco una obra de arte suscita

sentimientos unívocos, es una multitud de sensaciones, impresiones y sentimientos los que

genera en el espectador, emociones que, a la vez, no pueden desligarse de aspectos

cognitivos, de ideas o pensamientos, también diversos.

De aquí dos consecuencias. Resulta demasiado simplificador vincular a una obra

artística la generación de un único sentimiento en el espectador, así “la mortificación” o “el

sentirse herido”. Como lo prueba lo dicho anteriormente, una obra como “La civilización

occidental y cristiana” suscita una pluralidad de ideas y sentimientos, algunos de ellos,

incluso, propios del cristianismo. Es por ello que no toda persona con sentimientos

religiosos se ha sentido herida por contemplarla (o en otros términos: el hecho de profesar

una religión no implica, de forma lineal, una única lectura y una interpretación

predeterminada de esta obra).

En segundo lugar, la intención y lectura del autor es una entre otras, que tiene su

relevancia (desde ya: quienquiera estudiar la obra de Ferrari o de cualquier otro artista,

debiera conocer las tesis que sobre el arte en general y sobre sus obras en particular tiene

Ferrari o el artista estudiado), pero que no es dicha intención “la clave” de la obra. Y es que

siempre un artista dice más de lo quiere decir e, incluso, otra cosa de la quiso decir (se trata,

claro, de un lugar común de la crítica artística y de la filosofía contemporánea; remito a la

ya clásica conferencia de Foucault, que relativiza el lugar del autor de un texto o de una

obra en general, “¿Qué es un autor?”, conferencia que puede verse en “Dits ét écrits 1954-

1988”, Gallimard, 1994, p. 789, texto número 69).

XXIV. Lo dicho nos lleva a ver la paradoja de detectar cómo un artista que, en sus

tesis o manifiestos, se declara hereje o blasfemo (términos que en la demanda se refieren

como indicios para evaluar la muestra), puede crear obras susceptibles de ser interpretadas

en términos religiosos.

Debo decir que esta situación no es tan extraña. Doy como rápido pero significativo

ejemplo la interpretación que hace Gadamer de un poema, “Tenebrae”, de Paul Celan. En

dicho poema hay un verso que dice “Reza, Señor / rézanos, / estamos cerca”. Ante él la

pregunta del intérprete es nítida: “El poema representa un reto. ¿Cómo hay que

entenderlo? ¿Es un poema blasfemo o cristiano? ¿No es blasfemo que el poema diga

claramente a Jesús agonizante: No es a Dios, que te ha abandonado, a quien tienes que

rezarle, sino a nosotros?”. Luego de diversos análisis Gadamer señala: “Y ahora vuelvo a

formular la pregunta del principio. ¿Es esto blasfemia? Aunque hay que guardarse mucho

de atribuir a un enunciado poético una univocidad que no tiene, hay que decir que el

aspecto de blasfemia que presenta el conjunto se transforma en casi todo lo contrario” (ver

Hans-Georg Gadamer, “Sentido y ocultación de sentido en Paul Celan”, ensayo incluido en

“Poema y diálogo. Ensayos sobre los poemas alemanes más significativos del siglos XX”,

Gedisa, 1993, p. 118).

XXV. Por supuesto, la ambigüedad de la obra de Ferrari también es posible como

consecuencia de la riqueza del propio cristianismo, cuya historia y enseñanza no pueden

reducirse a una visión monolítica, uniforme y única. Si bien en los textos del artista (alguno

de ellos figuran en el catálogo de la muestra) el cristianismo es ciertamente monolítico, son

sus obras las que dicen lo contrario, al aportar el matiz que su discurso no incorpora. Desde

otro ángulo puede decirse que si las obras de Ferrari pretenden enjuiciar la historia de la

Iglesia desde la perspectiva de los derechos humanos, esos derechos tienen origen, al

menos en parte, en la tradición intelectual y cultural del propio cristianismo (así, por

ejemplo, el énfasis en la idea de igualdad, cfr. Gál I 3,23).

XXVI. No es cuestión aquí de analizar de forma pormenorizada cada una de las

obras. Sólo me limito a destacar que, más allá de las diferentes sensaciones que generan, se

trata de productos artísticos que expresan ideas que dan lugar a la reflexión del espectador.

Por lo demás, los debates y polémicas que pretenden, según el autor, suscitar las obras, son

también habituales en el arte y la reflexión contemporánea. Así, por ejemplo, las obras que

se reproducen en las páginas 185 a 187 del catálogo, pueden vincularse a lo dicho por

Primo Levi (apéndice de 1976 a “Si esto es un hombre”, Muchnik Editores, 2002, p. 331),

George Steiner (en el ensayo “El escándalo de la revelación”, incluido en la revista

“Confines”, nº 1, p. 65), o Edgardo Cozarinsky (texto incluido en “El pase del testigo”,

Sudamericana, 2001, p. 103) o, para no exceder las referencias, pueden verse las afinidades

entre el collage de la página 179 del catálogo y las reflexiones de John Berger sobre Miguel

Ángel (“El tamaño de una bolsa”, Taurus, 2004, p. 105).

XXVII. De todo lo expuesto se desprende que las molestias causadas a la amparista

por la muestra resultan, prima facie, consecuencias del ejercicio de la libertad artística que

deben ser toleradas y cuya prohibición implica un acto de censura.

Queda por considerar, finalmente, un argumento de la amparista, en cuanto señala

que lo ilegítimo no es la exposición en sí misma, sino que ella sea organizada por el

Gobierno de la Ciudad.

Sobre el punto cabe destacar, en primer lugar, que si bien al solicitar la medida

cautelar la amparista aclara que no estaría prohibido efectuar la muestra en un lugar

privado, al contestar la apelación del Gobierno efectúa en cambio una argumentación que

contradice lo anterior, al decirse que resulta indiferente que no sea obligatorio asistir a la

muestra, pues “el insulto está ahí”. Resultaría entonces que si las obras son en sí mismas

hirientes, es independiente el lugar en el cual se encuentren (incluso sería hiriente su

reproducción en un periódico).

Dado que las obras son el resultado lícito del ejercicio de la libertad de expresión,

ellas pueden ser expuestas en lugares públicos o privados. Y nada impide que sus

reproducciones sean editadas bajo la forma de libro (así el catálogo) o que, como ha

sucedido en estos días, ellas figuren en medios de prensa de difusión masiva y nacional (vía

que de forma paradójica ha permitido reproducir, incluso más allá del ámbito de la Ciudad,

obras que al momento de editarse los periódicos se encontraba prohibido observar en su

formato original).

XXVIII. El Gobierno de la Ciudad debe ajustar su política cultural a lo dispuesto

por la Constitución local, que dispone, cfr. art 32: “La ciudad distingue y promueve todas

las actividades creadoras. Garantiza la democracia cultural; asegura la libre expresión

artística y prohíbe toda censura; facilita el acceso a los bienes culturales; fomenta el

desarrollo de las industrias culturales del país; propicia el intercambio; ejerce la defensa

activa del idioma nacional; crea y preserva espacios; propicia la superación de las

barreras comunicacionales; impulsa la formación artística y artesanal; promueve la

capacitación profesional de los agentes culturales; procura la calidad y jerarquía de las

producciones artísticas e incentiva la actividad de los artistas nacionales; protege y

difunde las manifestaciones de la cultura popular; contempla la participación de los

creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las políticas;

protege y difunde su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones. Esta Constitución

garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea

su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios”.

Esta disposición plasma la voluntad del constituyente local de valorar en forma

positiva la actividad artística y creadora. No se trata sólo de una actividad lícita, que pueden

realizar los habitantes, sino de una labor que la Ciudad “distingue y promueve”. Para la

concepción moderna de la democracia que sustenta a la Constitución local es un aspecto

esencial la promoción artística. De ahí la importancia que tiene en el ámbito porteño la

política cultural, con su red de museos, bibliotecas, centros culturales y órganos

administrativos de fomento y promoción.

En la realización de dicha política constitucional debe actuar de forma pluralista,

acogiendo la diversidad estética y sin incurrir en discriminación. De tal forma, el art. 32,

CCBA, articula un sistema de política cultural que está basado en la prohibición de la

censura, en el respeto de la libertad creadora y en la diversidad estética (este es el “sistema

liberal” de regulación jurídica del arte, cfr. lo expuesto, para el ámbito norteamericano, por

Arthur Danto, en su ensayo “Censura y subvención en el dominio de las artes”, incluido en

“Après la fin de l’art”, Seuil, 1996, p. 221, donde se refiere al National Endowment for the

arts y a debates suscitados por las conocidas obras de Mapplethorpe y Serrano).

Esto significa que en esa diversidad estética pueda estar legítimamente incluido el

arte crítico, provocador o que hiera la sensibilidad de algunas personas.

En otros términos, la actividad artística no es un elemento accidental de la forma

política diseñada por el constituyente local, sino un elemento básico de su adecuado

funcionamiento. Como señala Martyniuk, el arte “extiende los límites de la expresión.

Obliga a que se permita lo impensado, lo irrepresentable. En especial la literatura, la

fotografía y el cine a lo largo de este siglo han desafiado el orden de lo narrable, la

política de la visión y el derecho de la censura. Han cumplido una tarea de liberalización

de conciencias, sexualidades, imaginarios y potencialidades inexistentes en formas de

subjetividad no acostumbradas a experimentar con sus límites. Obligaron a que

retrocedieran las trincheras del orden las prohibiciones estético-morales. Es decir que no

sólo pusieron a prueba el constitucionalismo liberal, sino que le dieron —y aún le

continúan dando— real y continuada efectividad”. Y se señala más adelante, luego de

recordar a John Rawls, que “sobre esta base se puede fundar un ideal político de la

ciudadanía democrática, cuyo contenido abarca, inclusive, las expresiones artísticas

innovadoras, las cuales tienen derecho a exigir ser toleradas” (en “Wittgenstenianas.

Filosofía, arte y política”, Biblos, 1997, p. 78).

XXIX. Que el Gobierno de la Ciudad, al organizar la muestra, incluya carteles que

adviertan sobre los eventuales efectos en el espectador de alguna de las obras, revela la

prudencia de las autoridades administrativas. Su único objetivo es advertir al público que se

está ante obras provocadoras, que pueden herir los sentimientos religiosos. Pero como ya se

destacó, este efecto debe ser tolerado, más allá de que los organizadores de la muestra

prevengan a las personas que no conozcan de antemano al autor, o a su obra, a fin de que

no tengan que soportar una imagen (y un mensaje) que nadie los fuerza a percibir. Es decir:

el Gobierno ha dado las informaciones suficientes para efectuar una elección responsable y

racional.

XXX. Por las razones expuestas, corresponde revocar la decisión recurrida en

cuanto dispuso la clausura de la muestra examinada. Sin costas, cfr. art. 14, CCBA.

Esta conclusión vuelve abstracto expedirse con respecto al recurso de apelación

deducido por la parte actora con relación a la contracautela y, por lo tanto, nada cabe

resolver sobre dicho aspecto.

Horacio G. A. Corti

VOTO DEL DR. CARLOS F. BALBIN

I. En la presente causa la “Asociación Cristo Sacerdote” inició una acción de

amparo con el objeto de que la justicia revoque la decisión del gobierno local de autorizar

la exhibición pública de algunos de los objetos de la muestra “León Ferrari. Retrospectiva.

Obras 1954-2004” en el Centro Cultural Recoleta. Ello así toda vez que, según su criterio,

ciertas obras “configuran menosprecio, menoscabo, alteración, desfiguración o

transformación o cualquier otra forma de agravio a los objetos o representantes del culto

que en la muestra se exhiben” en un espacio que depende del Gobierno de la Ciudad.

A fs. 163 la jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar

“suspendiendo los actos administrativos emanados de la Secretaría de Cultura del Gobierno

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Centro Cultural Recoleta, relativos a las

autorizaciones, permisos y demás resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la

muestra “León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004”. Para así resolver la jueza a quo

sostuvo que, de acuerdo a los tratados internacionales, la libertad de expresión “entraña

deberes y responsabilidades especiales, por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas

restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser

necesarias para asegurar el respeto a los derechos …. En nuestro país, esa ley resulta ser

la ley 21.173 que introduce en el Código Civil el artículo 1071 bis, el que establece que la

mortificación a otros en sus costumbres o sentimientos constituye una intromisión

arbitraria en la vida ajena”.

Posteriormente el Gobierno de la Ciudad interpuso recurso de apelación contra la

decisión cautelar de la jueza expresando que el artículo 1071 bis del Código Civil –

fundamento de la resolución de primera instancia- no tiene relación con el planteo de los

actores y que la decisión judicial desconoce el derecho a la libertad de expresión y a la libre

circulación de las ideas.

Al contestar el traslado, los actores sostuvieron que existe un derecho lesionado a

que se respeten y protejan los sentimientos religiosos y que, en consecuencia, la medida

cautelar debe ser confirmada.

II. Ante todo, cabe señalar que con respecto a las medidas cautelares en el proceso

contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente

han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la

demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la fijación de una

contracautela (esta Sala, in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”,

expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00;

“Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de

apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción

meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y

aclaratoria de fs. 119” expte. 271, entre muchos otros precedentes).

Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley

procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas

aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de

contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo

peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción.

El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el

tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio

inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias,

fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún

cuando no estén expresamente reguladas.

Asimismo, es oportuno señalar que el dictado de las providencias precautorias no

exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio

de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que no es

otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual

agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060, entre otros precedentes). En efecto,

la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho

invocado por el actor (esta Sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la

Magistratura s/ Impugnación de actos administrativos”, exp. nº 8569/0, pronunciamiento

del 3/3/04).

El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la

tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso

principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo,

los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E., Derecho

procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala, in re

“Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelación”, expte. nº 2779).

III. Sentado lo anterior, y con respecto a la situación planteada en autos,

corresponde resaltar que el conflicto se suscita entre, por un lado, el ejercicio del derecho a

la libertad de expresión del Sr. León Ferrari y de terceros y, por el otro, el derecho a

profesar las creencias religiosas del amparista y, en particular, el respeto de los símbolos y

sentimientos religiosos de los creyentes católicos representados por la Asociación Cristo

Sacerdote. En los puntos siguientes analizaré por separado los derechos en conflicto y su

alcance, en el marco del presente proceso, y según el ordenamiento jurídico vigente.

IV. En lo que se refiere a la libertad de expresión, la Constitución Nacional dispone

en su artículo 14 que todos los habitantes de la Nación gozan , entre otros, del derecho de

publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y, a su vez, el artículo 32 establece que el

Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires garantiza el

derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus

opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura (artículo 12, inciso 2) y,

en igual sentido, el artículo 32 dispone que la Ciudad “asegura la libre expresión artística

y prohibe toda censura.”

En particular, entre los tratados con jerarquía constitucional de acuerdo al inciso 22

del artículo 75 de nuestro texto constitucional, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos establece que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones

e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en

forma impresa o artística”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos contiene una referencia similar a la transcripta del Pacto de San José de Costa

Rica, en su artículo 19.

V. Expuesto el marco normativo que rige la libertad de expresión, creo necesario

resaltar, en primer lugar, que se trata de uno de los derechos esenciales en una sociedad

pluralista y en un estado democrático. Así lo ha señalado la Corte Suprema de los Estados

Unidos, cuyo desarrollo de los derechos constitucionales ha sido seguido desde siempre por

nuestro Más Alto Tribunal (entre otros, Hustler Magazine, Inc. v. Falwell (485 US 55-56),

City Council of Los Angeles v. Traxpayers for Vincent (466 US 789, 804), Bolger v. Youngs

Drug Products Corp (463 US 60, 65, 72). Más aún, en el precedente Texas v. Johnson (491

US 397) llegó a sostener que cuando el ejercicio de la libertad de expresión constituye una

ofensa en virtud de su falsedad o intencionalidad, el remedio no es la censura sino la

discusión.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha dicho que “la

libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia

que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de

manifestarse” (Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985).

La libertad de expresión promueve, entre otros valores: a) la autonomía individual, y

b) el enriquecimiento del debate público.

En segundo lugar, el derecho a la libre expresión de las ideas comprende dos

aspectos, a saber, por un lado, el derecho de expresar libremente nuestras ideas y, por el

otro, el derecho a conocer el pensamiento de los demás. En consecuencia, tal como ha

expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos “cuando se restringe ilegalmente

la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está

siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas.”(Opinión

consultiva 5/85 del 13 de noviembre de 1985).

En este contexto cabe destacar también que la libertad de expresión y, en particular,

la posibilidad de acceder a la información, es ciertamente una garantía con respecto al

derecho de todos los individuos de pensar de determinada manera y de creer, conservar o

modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. En efecto, la libertad de

expresión es un instrumento necesario para que cada individuo pueda ejercer su libertad de

formarse una opinión y, en su caso, de cambiarla, de lo contrario, la persona no tendría

acceso a todas las corrientes de opinión y, en consecuencia, no podría valerse de ellas con

el propósito de mantener o cambiar sus creencias.

Desde otra perspectiva, cabe agregar que la legitimidad del poder estatal está

fundada en la posibilidad de que los individuos accedan a la información para formarse su

propio juicio a través de la más amplia libertad de expresión. En tal sentido, la elección y

materialización de planes de vida requiere la mayor amplitud informativa posible.

Ciertamente y, en lo que aquí nos interesa, la libertad de expresión comprende la

manifestación de las ideas a través del arte. En consecuencia, el deber de no interferir con el

ejercicio del derecho de expresión comprende la exhibición de obras artísticas.

VI. Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son los límites a la libertad de expresión.

Ante todo cabe aclarar que el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a

censura previa, tal como establecen las normas vigentes ya citadas. Así, el derecho a la libre

expresión tiene una protección especial en nuestro ordenamiento jurídico, de allí que esté

prohibida la censura previa con respecto a la expresión de las ideas o pensamientos, sin

perjuicio de la responsabilidad ulterior.

La Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho que “el artículo 10.2. [de la

Convención Europea de Derechos Humanos] es válido no sólo para las informaciones o

ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes,

sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción

cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el

espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.” Y agregó que

“Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la

materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.”

En efecto, en un estado democrático no puede existir censura previa porque éste

supone una sociedad pluralista con libre intercambio de ideas, críticas, opiniones e

información.

Sin embargo la libertad de expresión está sujeta a ciertas restricciones mínimas, esto

es, la protección de los menores y la responsabilidad ulterior por los daños causados. Ahora

bien, tales daños no pueden consistir en la simple difusión de ideas o pensamientos

considerados falsos, nocivos o que merecen moralmente rechazo o resulten estéticamente

repugnantes. Así, la interpretación de los daños a terceros debe revestir carácter restrictivo

y sólo estar vinculados al modo de expresión y no al contenido.

En tal sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “el

ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa

censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por

la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputación de los

demás o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral

pública.” (artículo 13.2.) Así, la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de

control preventivo y, eventualmente, su abuso sólo puede ser fundamento de

responsabilidad ulterior en los casos de excepción que prevé el ordenamiento jurídico. En

este contexto cabe aclarar que el supuesto previsto en el apartado 5 del artículo 13 de la

Convención, esto es, la prohibición de toda propaganda “a favor de la guerra y toda

apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o

cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por

ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” debe

incluirse en el inciso 2, es decir, entre las responsabilidades ulteriores pero, en ningún caso,

como un supuesto de censura previa.

En efecto el ordenamiento jurídico excluye la censura previa con el fin de disminuir

los riesgos de abusos contra la libertad de expresión. Más aún, el ejercicio de la libertad de

expresión no puede quedar sujeto a la dirección judicial, con carácter previo, toda vez que

ello supone un caso de censura estatal. Así, ha dicho la Corte que “los Constituyentes

proscribieron toda clase de censura en resguardo de aquella libertad prefiriendo correr el

riesgo del posible abuso, ya que sin dicho resguardo existiría una democracia desmedrada

o puramente nominal” (Fallos 248:291). En efecto, cuando el Poder Judicial prohibe con

carácter preventivo la exhibición de una obra porque daña la honra de determinadas

personas, incurre en un acto claro de censura.

VII. Expuesto el alcance del derecho a la libertad de expresión, según el marco

normativo vigente, cabe ahora analizar el derecho de los actores.

Así las cosas, el derecho a profesar sus creencias religiosas y, en especial, el de

adherir a un culto determinado está previsto expresamente en el artículo 14 de la

Constitución Nacional. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza la libertad

religiosa y de conciencia contra cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión,

restricción o menoscabo. En igual sentido el artículo 18 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, establece la más amplia libertad para

profesar, manifestar y practicar creencias religiosas, sin ningún tipo de restricción

coercitiva y, a su vez, el artículo 12 de la Convención Americana dispone que “toda

persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la

libertad de conservar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en

público como en privado.” El mismo artículo en su apartado 2 dispone que “nadie puede

ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su

religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”.

Asimismo, y tal como lo sostienen los actores, el derecho antes descripto, esto es, el

de profesar las creencias religiosas, supone el derecho de que otros respeten sus creencias y,

en particular, sus sentimientos religiosos que, en el presente caso, podrían verse vulnerados

por la exposición de algunas de las obras artísticas del Sr. León Ferrari.

VIII. Expuesto el marco normativo que rige los derechos en conflicto, cabe analizar

si se configura en la especie la verosimilitud del derecho que exige el código contencioso

para la procedencia de las medidas cautelares.

Al respecto, debe señalarse que –tal como se desprende de la documental

incorporada a la causa- algunas de las obras expuestas podrían considerarse lesivas de los

sentimentos religiosos de la amparista y, en consecuencia, podría configurarse una ofensa a

las creencias religiosas de un amplio sector de la sociedad.

Esta circunstancia –siempre con la provisionalidad propia de esta instanciaresultaría

suficiente para tener por acreditada la verosimilitud del derecho.

En este sentido, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación

reconoció la existencia de un derecho subjetivo al respeto de las creencias religiosas que

puede verse afectado por “una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera

opinión disidente con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada en

una superficial afirmación, sin siquiera razonable apariencia de sustento argumental...

[que] ...invade, como ya se dijo, los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose

así –y tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración para el derecho- en

un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes

sin razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio

para la libertad religiosa” (CSJN, “Ekmedjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”,

7/7/1992, LL, 1992-C, 543).

Por ello, el derecho invocado por la actora en sustento de su pretensión aparenta,

prima facie, verosimilitud, a tenor de los argumentos expuestos precedentemente

IX. En lo que se refiere al peligro en la demora y tal como lo ha puesto de relieve

anteriormente esta Cámara, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se

encuentran de tal modo relacionados que, cuando existe el riesgo de un daño extremo e

irreparable el rigor del fumus se debe atemperar, e inversamente, a mayor verosimilitud del

derecho es menor la exigencia del peligro del daño (esta Sala, in re "Ticketec Argentina

S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA

s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01, entre muchos otros

precedentes).

X. No obstante lo sostenido en los párrafos anteriores, cabe destacar que –tal como

se ha puesto ya de resalto en los puntos IV, V y VI- la libertad de expresión goza de una

protección especial, máxime si se considera que en autos se cuestiona el contenido de una

muestra artística –tal como surge de los antecedentes del artista y de su obra-. Teniendo en

cuenta lo anterior, corresponde analizar si la clausura de la muestra resulta ser una medida

legítima a los fines de salvaguardar los derechos de la amparista, máxime cuando esta

última sostuvo expresamente que no pretende “impedir al autor que en general el mismo

exhiba su obra...”.

En ningún caso es admisible la censura previa y ello podría ocurrir si la difusión de

las ideas, en este caso, la exposición de la obra del artista León Ferrari, fuese prohibida

antes del vencimiento del plazo original de su exposición, es decir, el 27 del año 2005.

En virtud de lo expuesto, considero que es posible encontrar una solución que

concilie, prima facie, los derechos en conflicto, esto es, el respeto a las creencias religiosas

y la libertad de expresión. Tal solución importa la adopción de medidas positivas que

alerten a la población de manera expresa y notoria acerca del contenido de la exposición y

de los daños que los objetos expuestos podrían causar en los sentimientos religiosos de las

personas.

De las constancias del expediente, se desprende que el Gobierno de la Ciudad

adoptó medidas tendientes a poner en conocimiento de la población el contenido de la

exposición y limitó el acceso a los menores. En este sentido, la Convención Americana

sobre Derechos Humanos dispone que “los espectáculos públicos pueden ser sometidos por

la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos, para la

protección moral de la infancia y la adolescencia”. Asimismo, la exhibición se desarrolla

en un lugar cerrado de modo tal que nadie está obligado a ver la muestra.

XI. Sin embargo, todas estas medidas no resultan suficientes. Es por ello, que

corresponde que el Gobierno mantenga la restricción al ingreso de los menores y los

carteles ya existentes, y que a ello añada un cartel visible en la puerta de acceso al centro de

exposiciones en donde expresamente se alerte a los potenciales visitantes del contenido de

la muestra y de la posible afectación que algunas obras pueden generar en sus sentimientos

religiosos. Asimismo, la advertencia deberá estar impresa en toda publicación que se refiera

a la muestra.

XII. Además de lo expuesto, este Tribunal considera necesario resaltar que el

Estado debe garantizar la pluralidad de ideas y pensamientos y, en tal sentido, es razonable

que autorice expresiones artísticas religiosas y no religiosas, e inclusive críticas a las

diferentes religiones, siempre -claro está- en un marco de respeto y tolerancia entre los

actores sociales.

El Estado no puede expedirse sobre la materia o el contenido de las ideas sino sólo

sobre el tiempo o lugar de expresión del pensamiento a través de los recursos o medios

estatales por razones de conveniencia u oportunidad. Es cierto que los amparistas

cuestionan tales circunstancias, esto es, el tiempo de la exposición – el festejo de la navidad

– y el lugar de la muestra artística – junto a un templo católico-, pero ello, más allá de la

inconveniencia o inoportunidad de la decisión del gobierno local y de su eventual

responsabilidad posterior, no justifica en modo alguno el cierre de la exposición. Por ello,

es dable advertir que el Gobierno debe actuar con suma prudencia al distribuir espacios

tratando de no provocar situaciones que puedan afectar de alguna manera la paz social.

La decisión del Estado local de asignación de espacios para la expresión de ideas, en

este caso artísticas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo, por

ello, es de esperar que el Gobierno actúe democráticamente mediante una distribución

igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la concesión de espacios para

expresar opiniones.

XIII. Por todo lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en el art. 184 del CCAyT,

corresponde 1) Revocar la medida cautelar en tanto dispone la clausura de la muestra; 2)

Dar cumplimiento al punto XI de la presente. Con costas de la Alzada por su orden toda vez

que existen vencimientos parciales y mutuos.

XIV. La conclusión expuesta en el punto 1 del apartado precedente vuelve abstracto

expedirse con respecto al recurso de apelación deducido por la parte actora con relación a la

contracautela y, por lo tanto, nada cabe resolver sobre dicha cuestión.

Carlos F. Balbín

VOTO DEL DR. CENTANARO

I. Que a fojas 1 a 12 se presenta el señor Xavier Ryckeboer, en su carácter de

apoderado y miembro de la asociación privada de fieles clerical ASOCIACIÓN CRISTO

SACERDOTE, y por derecho propio, con el patrocinio letrado de los Dres. Joaquín

Otaegui, Pedro Javier María Andereggen, Francisco J. Roggero y Pablo Falabella, a fin de

promover la acción de amparo prevista en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de

Buenos Aires y 43 de la Constitución Nacional, contra la Secretaría de Cultura del

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por cuanto que uno de sus organismos

dependientes —el Centro Cultural Recoleta— con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta

lesiona, en forma actual el “derecho a que no se ofendan o menoscaben los sentimientos

religiosos de los habitantes o de un grupo de ellos" (fs. 1 vuelta, el destacado se

corresponde con el original), al haber autorizado y facilitado la exhibición pública en sus

instalaciones, de algunos objetos de la muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-

2004" y haberse utilizado recursos humanos, financieros y económicos de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

Posteriormente, (fs. 9 vuelta y siguientes), peticiona una medida cautelar —conf.

Art. 177 y siguientes del CCAyT— a fin de que se haga saber a la Secretaría de Cultura del

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que "...deberá abstenerse de brindar o facilitar

por cualquier título, sea en forma directa o indirecta, instalaciones pertenecientes a la

Ciudad de Buenos Aires como así recursos humanos, materiales y económicos, por medio

de los cuales se exhiban, o se posibilite la exhibición, de los objetos pertenecientes a la

muestra del Sr. León Ferrari que actualmente se lleva a cabo en el Centro Cultural

Recoleta denunciados y descriptos en aulas corno provocadores de herida/ menoscabo o

lesión en los sentimientos religiosos”.

Seguidamente, el peticionante formula una aclaración expresando que "Queda claro

V.S. que con esta acción no se pretende impedir al autor que (...) exhiba su obra ni si

tiene derecho a exhibirla públicamente en un lugar privado de la ciudad, lo que no es

materia ni del litigio ni eje la cautelar solicitada, sino que el Gobierno cese en su

accionar, que se ha demostrado arbitrario e ilegítimo, de en concreto provocar lesión a

los sentimientos religiosos por la facilitación de recursos e instalaciones de modo de dar

carácter público a actos que conforme a legítimas creencias del suscripto y (su)

mandante, y de los cristianos en general, configuran menosprecio, menoscabo,

alteración, desfiguración o transformación o cualquier otra forma de agravio a los

objetos o representantes del culto que en la muestra se exhiben...” (fojas 10, la negrita

corresponde al original).

El amparista se funda —en torno a la verosimilitud de su petición cautelar—en la

prueba que surge de (a) un Acta Notarial con la descripción de los objetos considerados

lesivos, (b) recortes del diario La Nación de fecha 1 de diciembre de 2004, con

declaraciones efectuadas por el Cardenal Jorge Mario Bergoglio, Arzobispo de la Ciudad

de Buenos Aires y (c) las declaraciones testimoniales efectuadas ante Notario Público por

parte de cuatro personas, destacando que uno de los testigos pertenece a la religión

Ortodoxa.

Asimismo, sostiene a fojas 11 que la cautelar que solicita no afecta a terceros ni el

funcionamiento de servicios públicos y que, en el caso de que no se decrete la medida, los

perjuicios serán irreparables o de dificultosa reparación toda vez que en modo alguno se

persigue una compensación pecuniaria, y que la exhibición, en caso de sentenciarse

definitivamente en contra de la parte actora, puede reanudarse o volver a realizarse en

cualquier otra oportunidad.

II. La jueza de primera instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada,

suspendiendo los actos administrativos emanados de la Secretaría de Cultura del Gobierno

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Centro Cultural Recoleta, relativos a las

autorizaciones, permisos y demás resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la

muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004". Agregó que la medida de

suspensión se decreta bajo caución real a prestar por la actora en la suma de CIENTO

SETENTA MIL (170.000) PESOS, importe que podrá ser depositado en estos autos y a la

orden del Juzgado, en efectivo o bien mediante la constitución de pólizas de caución de

empresas de primera línea o dando a embargo bienes inmuebles a su nombre en jurisdicción

de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para así decidir, la magistrada de grado sostuvo que —de acuerdo a la prueba

aportada en autos— vastos sectores de la comunidad argentina se están expresando en igual

sentido que la parte actora, sobre la existencia de una lesión a un sentimiento religioso. A

su vez señaló, con fundamento en el art. 1071 bis del Código Civil, que la mortificación a

otros en sus costumbres o sentimientos constituye una intromisión arbitraria en la vida

ajena. Asimismo, entendió, con apoyo en el art. 189 inc. 1 y 2 CCAyT, que de seguir

cumpliéndose el acto administrativo de autorización acarreará —como efectivamente está

ocurriendo según hecho públicos y notorios— mayores perjuicios que su suspensión

provisoria.

III. La apelante sostiene, en síntesis: a) que la jueza de primera instancia privilegió

una norma del Código Civil (art. 1071 bis) —referida en general al derecho a la

intimidad— por sobre precisos y claros mandatos emanados de la Constitución de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de la Constitución Nacional y de tratados

internacionales. Entiende que dicha norma resulta inaplicable al sub lite; b) que la medida

cautelar dictada resulta manifiestamente violatoria de expresas garantías constitucionales

referidas a la libertad de expresión artística y a la libre circulación de las ideas; c) que la

resolución apelada configura un caso de censura judicial; d) que la medida judicial

impugnada constituye una interferencia ilegítima al derecho de mantener o cambiar las

propias convicciones o creencias y afecta, per se, el derecho a la libertad de conciencia de

las personas agraviadas por la prohibición; e) que la jueza de grado en lugar de armonizar

los dos derechos constitucionales en juego, dio preeminencia a la libertad de culto —

supuestamente afectada— por sobre el derecho a la libertad de expresión; f) que en lo que

hace a la repercusión pública que tuvo la medida, la prensa nacional ha reaccionado

repudiando la medida adoptada, interpretándola como una violación a la libertad de

expresión.

IV. A fs. 259/262 dictaminó la señora Fiscal de Cámara, propiciando la

confirmación de la medida cautelar sólo con relación a las obras artísticas cuestionadas.

V. Entrando al análisis del caso sub exámine, cabe señalar que el proceso cautelar es

como sostoiene Palacio aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o

actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia

durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la

sentencia definitiva (Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed.

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998 y conf. art. 177 Código Contencioso Administrativo y

Tributario). De modo que, las medidas cautelares —y entre ellas la prevista en el artículo

189 del C.C.A. y T.— tienen por finalidad garantizar la inalterabilidad del objeto de la litis

hasta el dictado del pronunciamiento judicial definitivo.

Sin perjuicio de ello se ha sostenido en relación con lo planteado, que “la

suspensión de la ejecución del acto administrativo no depende del peligro que sobre la

eficacia de la sentencia pueda representar el mantenimiento de la situación de hecho o de

derecho que motiva el pleito. En realidad, la suspensión del acto no está condicionada a

los efectos de la sentencia a dictarse sobre la cuestión que se discuta en el pleito, tampoco

a la modificación de la situación de hecho o de derecho, ni a ningún peligro futuro. Es

independiente de todas estas circunstancias, sin perjuicio de que en algún caso concreto

(...) haya coincidencia de situaciones (Barra, Rodolfo C., Efectividad de la tutela judicial

frente a la Administración; suspensión de la ejecutoriedad y medida de no innovar, ED,

107-419).

En este sentido, se debe destacar que el derecho a la tutela cautelar implica

correlativamente el deber tanto de la administración como de los tribunales, de acordar la

suspensión cuando sea necesario para asegurar la plena efectividad de la sentencia. Esta

imperiosa necesidad de garantizar la plena eficacia de la decisión judicial del conflicto

obliga a abandonar el principio de protección a ultranza del interés público del que se

considera portador el acto recurrido (Conf. Gallegos Fedriani, Pablo, Suspensión de la

aplicación de las sanciones impuestas por el Banco Central de la República Argentina en

los términos del artículo 42 de la ley 21.526, El Derecho, 19.09.2000, García de Enterría,

Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 579 y ss, y jurisprudencia

concordante, por todos, "Banco Peña SA (el) y otros c/ BCRA - Resol 213/98, Sala

Contencioso Administrativo Nº 5, 12.04.2000).

Si la mera existencia del acto, con independencia de su legitimidad y del

consentimiento o discrepancia de los administrados, es la que determina sus efectos, su

presunción de legalidad crearía complejos y delicados problemas, al llevar adelante las

decisiones administrativas sin siquiera poder cuestionar aquella ( Conf. Muñoz, Guillermo

Andrés, "Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo", en Fragmentos y

Testimonios del Derecho Administrativo, Muñoz, Guillermo Andrés y Greco, Carlos

Manuel, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 620).

Como ya se expuso en otra oportunidad, el Código Contencioso Administrativo y

Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé como medida cautelar específica

la suspensión del acto administrativo en los siguientes términos: cuando la ejecución o

cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo pudiere causar graves daños al

administrado, el tribunal, a pedido de aquél, puede ordenar a la autoridad administrativa

correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello

no resulte grave perjuicio para el interés público; y cuando el hecho, acto o contrato,

ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como

consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. A su vez, prevé in fine el citado

artículo que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de

la suspensión en cualquier estado del trámite.

En virtud de lo expuesto, se advierte que el Código local regula de forma separada

del resto de las cautelares la medida de suspensión del acto administrativo, la cual posee

regulación específica en el artículo 189 citado. Ello sin perjuicio de la aplicación analógica

de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual procederá sólo ante

vacíos legales y no por subsidiariedad (Conf. Cassagne, Juan Carlos, Las medidas

cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28.03.2001).

Continuando con tal razonamiento, es dable resaltar que las medidas cautelares en el

contencioso administrativo tienen un fundamento que en alguna medida difiere del que

tiene en el proceso civil. Guardan similitud en el sentido de que traducen una garantía

jurisdiccional que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso con el fin de

resguardar la inalterabilidad del objeto de la litis. Pero debe subrayarse que en el

contencioso administrativo ellas deben servir para compensar el peso de las prerrogativas

del poder público y así asegurar el principio de la tutela judicial efectiva (Conf. Cassagne,

Juan Carlos, op. cit.; ver también en sentido similar, Muñoz, Guillermo Andrés, op. cit.

pág. 623/624, quien sostiene que las medidas cautelares en el proceso civil están montadas

sobre la figura del embargo).

Por lo tanto, su procedencia queda supeditada a la verificación de al menos uno de

los extremos previstos en el artículo 189 citado, con prescindencia de analizar los requisitos

comunes a las demás medidas cautelares, a saber, verosimilitud en el derecho y peligro en

la demora.

De lo expuesto se colige que, en autos, corresponderá adentrarse en el estudio de los

supuestos contenidos en el artículo 189, cuya concurrencia permitirá pronunciarse sobre la

medida solicitada.

VI. Previo a analizar la cuestión, es del caso tener en cuenta lo dificultoso de la

resolución dado que en principio se podría conculcar alguna libertad.

Pero debe tenerse presente que el análisis a efectuarse debe ser entendido dentro del

limitado marco cognitivo propio del instituto cautelar y sin perjuicio de lo que pueda

corresponder decidir en el curso de este amparo, por lo que lo que no implica de modo

alguno entrar a analizar el fondo del litigio.

Ahora bien, cabe recordar que la Constitución Nacional, en su preámbulo establece

como una obligación de las autoridades “...constituir la unión nacional (...) y consolidar la

paz interior.”-

Con respecto al primero de los requisitos del artículo 189 del CCAyT, o sea, que la

ejecución causare o pudiere causar graves daños al/la administrado/a, el tribunal, a pedido

de aquel/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente la suspensión del

cumplimiento de hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el

interés público.

Como bien sostiene la señora Fiscal de Cámara debe evitarse el conflicto social

originado en las reacciones de violencia de grupos enfrentados que la muestra ha provocado

(ver publicaciones obrante a fs. 46/47 de los autos principales obrante en sobre nº740).

Es cierto también, que se atenta contra la paz social cuando de facilitan

enfrentamientos evitables a raíz de los contenidos de esta muestra que muchos juzgan

ofensivos a sus creencias.

Teniendo en cuenta asimismo la brevedad de los plazos del amparo incoado y de la

celeridad dada al trámite del mismo la suspensión que se decreta tiene menores perjuicios

que el cumplimiento del acto, hasta que a la brevedad se resuelva en definitiva el fondo de

la cuestión

V. Sin perjuicio de que lo hasta aquí dicho resulta suficiente para mantener la

cautela decretada en la instancia de grado, cabe poner de resalto que en el limitado marco

de esta medida cautelar debe juzgarse como valioso pero no como suficiente el esfuerzo

efectuado por el Gobierno de la Ciudad, al colocar al ingreso de la muestra y de los

espacios mas cuestionados sendos carteles que advierten que la muestra puede herir

sentimientos religiosos e impiden su acceso a menores que no estén acompañados por sus

padres.-

VI. Por estas razones, sólo parcialmente coincidentes con las expuestas en la

instancia de grado, habrá de confirmarse la medida cautelar allí decretada. No debe

olvidarse, al respecto, que en virtud del principio iura novit curia, el juez actúa con

independencia de las partes en la determinación de la norma aplicable, por lo que puede

aplicar una norma que aquéllas no hubieran invocado (Alsina, Hugo, Tratado teórico

práctico de derecho procesal civil y comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires,

1942, t. II, pág. 560; esta Sala, autos “Complementos Empresarios S.A. c/ GCBA s/

Impugnación actos administrativos”, expte. nº 2237, del 10/5/02).

Por ello, y habiendo dictaminado la sra. Fiscal de Cámara, considero que

corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de grado en todo

cuanto ha sido objeto de apelación y agravios por parte de la accionada. Costas por su

orden (art. 14, CCABA).

VII. Ahora bien, sin perjuicio de dejar establecido mi criterio del modo expuesto,

dado que este voto es minoritario la conclusión de la mayoría de los miembros del Tribunal

—levantamiento de la medida cautelar apelada— vuelve abstracto expedirse con respecto

al recurso deducido por la parte actora con relación a la contracautela y, por lo tanto, nada

cabe resolver sobre dicha cuestión.

VIII. No obstante todo lo aquí expuesto, existiendo consenso entre mis colegas

respecto de la procedencia de reabrir la muestra del sr. León Ferrari, pero subsistiendo

disparidad de criterios en cuanto a las condiciones en que ello debe tener lugar, considero

necesario expedirme al respecto al único fin de dotar de validez al pronunciamiento

formando mayoría con relación al aspecto indicado.

En cumplimiento de ese cometido, me inclino por la solución propuesta por el Dr.

Balbín en el considerando XI de su voto, dado que las medidas allí propuestas resultan un

modo conducente y proporcionalmente adecuado para la coordinación racional de los

derechos en juego.-

Esteban Centanaro

Por ello, y oída la sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE:

1) Por mayoría de votos, hacer lugar parcialmente al recurso de apelación

interpuesto por la demandada, y en consecuencia revocar la resolución apelada en tanto

ordena la suspensión de la muestra del sr. León Ferrari..

2) Por mayoría de votos, disponer que el Gobierno mantenga la restricción al

ingreso de los menores y los carteles ya existentes, y que a ello añada un cartel visible en la

puerta de acceso al centro de exposiciones en donde expresamente se alerte a los

potenciales visitantes del contenido de la muestra y de la posible afectación que algunas

obras pueden generar en sus sentimientos religiosos. Asimismo, la advertencia deberá estar

impresa en toda publicación que se refiera a la muestra.

3) Por unanimidad, declarar abstracto el conocimiento del recurso interpuesto por

la parte actora en lo atinente a la contracautela fijada en la instancia de grado y, como

consecuencia del progreso parcial del recurso de la parte demandada, disponer la restitución

de las sumas dadas en garantía.

4) Por unanimidad, imponer las costas en el orden causado (art. 14, CCABA).

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Notifíquese, y a la sra. Fiscal de Cámara en su despacho. A efectos de notificar a las

partes, habilítanse horas inhábiles, designándose oficial notificador ad hoc al Sr. Luis

Ricardo José Sáenz.

Carlos F. Balbín Horacio G.A. Corti

Esteban Centanaro